A obrigatoriedade em relação à legitima enquanto restrição à liberdade de testar e autonomia privada.

Na doutrina sucessória, o instituto testamento é considerado como sendo um ato de ultima vontade, como conceitua Pontes de Miranda: “testamento (diz-se) é o ato pelo qual a vontade de um morto cria, transmite ou extingue os direitos” (MIRANDA, 2012) Ou ainda, para Zeno Veloso que dispõe ser o testamento um negocio jurídico, na sua maioria patrimonial, no qual, em ato de ultima vontade, o falecido destina seus bens, bem como, relações de cunho extrapatrimonial, pois defende o ultimo pedido ou recado de um homem dotado de inteligência e espírito, munido de vontade no mundo dos vivos”. VELOSO, 1993). A concepção de negócio jurídico também faz parte do entendimento da jurista Giselda Fernandes Hironaka: “o testamento é negocio jurídico unilateral, porque basta a vontade do testador para que ele se aperfeiçoe, quer no plano de existência, quer no plano da validade, perfeitamente apto á produção dos seus esperados efeitos, eficácia esta, no entanto, que só será diferida na data da abertura da sucessão, quer dizer, no momento da morte do testador”.

HIRONAKA, 2017). Nesse contexto, consagra-se o sistema da liberdade de testar ventilada no artigo 1. ” (STJ, 3ª Turma, REsp 753. Rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, julgado em 23. Atualmente, em análise conjunta ao sistema jurídico brasileiro, verifica-se que a família, diante das transformações sociais, não mais é vista como o conjunto de integrantes apartados que assumem seus respectivos espaços de integração. Inobstante a tendência doutrinaria em caminhar ao mínimo de intervenção estatal no Direito de Família e das Sucessões, cumprindo o principio da liberdade ou principio da autonomia privada de vontade, a lei dispõe de limitações a essa liberdade, especialmente de testar. Essas limitações legais advêm das normas de ordem publica. O caráter patrimonial do direito das sucessões nos remete, por óbvio, ao direito de propriedade.

Como ensina Washington de Barros Monteiro: “Sem herança, incompleto se tornaria o direito de propriedade” (MONTEIRO, 1999). Ademais, o direito sucessório possibilita a continuidade do direito de propriedade aos herdeiros, após o falecimento do “de cujus” (GOMES, 2015). deveríamos ter um regime sucessório completamente livre, como o é em tantos outros países (e com sucesso), respeitando a autonomia de vontade do testador e não impondo nem mesmo aquela quota invariável aos seus herdeiros necessários (a legitima ou quota indisponível) sem qualquer observância da condições pessoais de cada um desses herdeiros , que pudesse dizer, com exatidão, a respeito das reais necessidades de cada um, bem como se, de fato, havia relação familiar entre o autor da herança e o herdeiro necessário em questão.

A vigorar um sistema assim, estaria atendida a chamada ética da autonomia privada, autonomia esta realizada por “pessoas dotadas de história (que) produzem, voluntariamente, normas de direito positivo, que também serão dotadas de historicidade (vinculadas a espaço e tempo), e compartilhadas por sujeitos de direito capazes de argumentação e fala. STANCIOLI, 2010) Corrobora com esse raciocínio, alguns sistemas jurídicos vigentes de outros países que, na verdade, “desconhecem a figura do herdeiro legitimário e da legitima hereditária, como assim ocorre, primordialmente, nos países de tradição da common law”. POLETO, 2013) Contrariando, entretanto, o pensamento da moderna doutrina, o nosso ordenamento jurídico acolhe o sistema de preservação da legítima dos herdeiros necessários, no testamento se herdeiros houver. Desse modo, conclui que a liberdade de testar, fundamentada no princípio da autonomia privada em que há a prevalência da autonomia de vontade da pessoa, não acompanha aos anseios da moderna doutrina contemporânea em afastar cada vez mais a intervenção do Estado no direito de família e das sucessões; uma vez que o testamento deve respeitar a reserva da legitima, principalmente se houverem herdeiros legítimos necessários e vulneráveis, em obediência a outros dois princípios: da solidariedade e afetividade familiar.

GAMA, Guilherme Calmon Nogueira da. Direito Civil : Sucessões. São Paulo: Editora Atlas, 2003. GOMES, Orlando. Sucessões. Tratado de Direito Privado. Parte Especial, Tomo LIX, Direito das Sucessões. Atual. Giselda Hironaka; Paulo Lobo. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2012. São Paulo: Editora Atlas S/A, 2015. STANCIOLI, Brunello. Renúncia ao exercício de direitos da personalidade. Belo Horizonte: Editora Del Rey, 2010. TARTUCE, Flávio; SIMAO, Jose Fernando.