Cabimento de Prisão Pelo Não Recolhimento do ICMS

A metodologia adotada foi a pesquisa bibliográfica realizada em doutrinas, jurisprudência e legislação, permitindo concluir que o uso do Direito Penal em infrações fiscais, deve se dar com cuidado e parcimônia, com vistas a não se sobrepor o interesse da arrecadação ao do contribuinte, nem monetizar a norma penal. Palavras-chave: ICMS. Inadimplemento. Apropriação Indébita Tributária. Prisão. o STF entendeu que aquele devedor contumaz e que agindo com dolo deixa de pagar o ICMS declarado pode ser enquadrado no crime de apropriação indébita e, portanto, ser preso. Neste contexto, o presente estudo objetiva discutir o cabimento de prisão pelo não pagamento do ICMS. Trata-se de um tema relevante, pois, apesar da recente decisão do STF favorável à possibilidade de prisão em razão do não pagamento do ICMS declarado, este é um assunto polêmico e que tem causado grande rebuliço na doutrina, posto que a prisão civil por dívida além de afrontar o art.

º, LXVII, contraria também do Pacto de São José de Costa Rica, tratado de direitos humanos do qual o Brasil é signatário, que restringe a possibilidade de prisão civil por dívida apenas à hipótese de não pagamento de pensão alimentícia, derrogando, inclusive, a possibilidade de prisão civil do depositário infiel até então prevista em legislação infraconstitucional. A metodologia empregada na realização deste artigo foi a pesquisa bibliográfica, realizada a partir da consulta a doutrinas, jurisprudência e legislações que ajudam a esclarecer o tema em análise. A Constituição de 1969 passou a estabelecer expressamente em seu art. inc. II, a não cumulatividade do ICM, nos termos anteriormente fixados pela EC 18/1965. Ressalta-se, desde já que esta regra atribuída ao ICM permanece como uma das características do ICMS na CF/1988.

Ainda que atualmente o imposto (ICMS) tenha algumas peculiaridades, há algumas características que foram estruturadas nos textos constitucionais anteriores. inc. II, da CF/1988. De acordo com o referido dispositivo, permanece a competência dos entes federativos e Distrito Federal para a instituição do imposto sobre “as operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação” (BRASIL, 1988, s. p). O art. Portanto, a materialidade da hipótese de incidência do ICMS é complexa e deve ser compreendida nos exatos termos, conforme delineada pela Constituição Federal (KOCH, 2017). A partir da CF/1988 novos fatos foram agregados à competência tributária do ICMS, a exemplo das prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e serviços de comunicação.

Anterior à Constituição vigente, o imposto somente incidia sobre operações em que havia a circulação de mercadorias. O lançamento do ICMS é feito por homologação, pois é o sujeito passivo que, considerando o período de tempo determinado pela legislação e respeitando o princípio da não-cumulatividade, calcula o valor do imposto devido e pode antecipar o pagamento sem que seja necessário, prévio exame e anuência da autoridade administrativa, ficando a cargo desta verificar se o procedimento está correto e, se preciso for, homologá-lo ou, até mesmo, lançar de ofício as diferenças que porventura restem (BERGAMINI, 2013). Referente aos critérios de classificação do ICMS tem-se que o ICMS é um imposto indireto, por ser possível transferir o ônus da tributação a uma terceira pessoa, ou seja, o consumidor final.

Há, no entanto, limites para a fixação das alíquotas pelos Estados. Pode o Senado Federal estabelecer as alíquotas máximas e mínimas para as operações internas (art. § 2º, V, “a” e “b”, CF), da mesma forma que as alíquotas internas não podem ser inferiores às previstas paras as operações interestaduais (art. § 2º, VI, CF). Pela adoção do critério do comprometimento dos recursos do contribuinte com o ônus da tributação, [. Quem tem competência para instituir o tributo também está autorizado a aumentá-lo, diminuí-lo, ou até abrir mão completamente da sua exação, deixando de instituir o tributo ou prevendo a isenção tributária para alguns fatos (CARRAZZA, 2015). Com relação especificamente ao ICMS, a competência tributária sofre restrições no que pertine à renúncia fiscal (isenção, diminuição da base de cálculo, crédito presumido), submetendo-se os entes federativos e o Distrito Federal à norma reguladora instituída pela LC 24/1975, recepcionada pela CF/1988 (art.

§ 6º), segundo a qual os benefícios fiscais serão concedidos mediante a celebração de convênio autorizativo dos demais Estados. Não é, portanto, ato unilateral. Desta forma, permite-se concluir que não seria lícito que determinado Estado deixasse de instituir o ICMS ou o instituísse com uma alíquota menor que a interestadual, ressalvada a hipótese de ser autorizado para isso mediante convênio (art. Por outro lado, também comenta o referido autor que, tendo um núcleo central, todas as diferentes possibilidades de incidência do ICMS estão sujeitas a regras comuns, como por exemplo, a não cumulatividade, regime que deve ser adotado para todas as hipóteses, salvo as exceções constitucionais (art. § 2º, inc. II, CF/1988). Segundo Carrazza (2015), a operação relativa à circulação de mercadoria é considerada a hipótese de incidência economicamente mais importante do ICMS.

Este fato guarda relação com o montante arrecadado pelos Estados federados com as operações de circulação de mercadorias, pois “é fonte de receita expressiva para os Estados e para o Distrito Federal” (MACHADO, 2015, p. II, da CF/1988) não é suficiente para a caracterização do fato gerador do ICMS. A LC define no art. o momento em que, observadas as demais normas relacionadas com o tema, considera-se concretizada, no universo fático, a hipótese descrita como apta a fazer incidir o tributo. Definir o local em que se deu a operação ou a prestação do serviço é relevante na sistemática do ICMS para definir o estabelecimento responsável por pagar o imposto e para definir o sujeito ativo. Tendo em vista que os municípios recebem parte da arrecadação do ICMS em função do valor adicionado nas operações e prestações realizadas em seus territórios, a definição também repercute nas receitas de tais entes.

Em segundo lugar, o local de realização do negócio não é determinante para a caracterização da sujeição ativa, até mesmo porque o fato gerador pode ocorrer em local diverso e em momento posterior. Por fim, tem-se o aspecto pessoal que refere-se aos contribuintes. Em termos de legislação brasileira, há de se ter em mente que as normas estruturais são estatuídas segundo o disposto no art. da CF/1988: Art. Cabe à lei complementar: [. Tratando-se de obrigação principal, o sujeito passivo “é a pessoa obrigada ao pagamento de tributo ou penalidade pecuniária” (art. CTN). Por outro lado, “sujeito passivo da obrigação acessória é a pessoa obrigada às prestações que constituam o seu objeto” (art. CTN). A obrigação principal é sempre uma obrigação de dar, no sentido de pagar um crédito tributário, que pode ser composto exclusivamente por tributo ou pela aplicação de multas decorrentes do descumprimento de obrigação tributária, não importando se de natureza sancionatória ou moratória.

Quaisquer pessoas, mesmo as absolutamente incapazes (menores de 16 anos, loucos de todo gênero, surdos-mudos que não consigam expressar sua vontade e ausentes – art. º, CC), quando derem causa à promoção de um fato gerador do imposto, terão sobre si a responsabilidade tributária. Da mesma forma é irrelevante, para fins de responsabilidade tributária, a ilicitude que acompanha a atividade profissional da qual se origina o fato gerador. Contribuinte é, portanto, qualquer pessoa que tem relação direta e pessoal com o fato gerador do imposto. Difere da definição de responsável tributário, que é a pessoa a quem é transferida a responsabilidade pelo pagamento do tributo, desde que também vinculada ao fato gerador. No ordenamento constitucional brasileiro é permitida a prisão pelo inadimplemento voluntário e inescusável de obrigação alimentícia estabelecida judicialmente.

Caso o devedor não pague as prestações alimentícias estabelecidas em juízo, estará sujeito à prisão, nos termos de legislação própria. Outro caso de prisão civil por dívida é a do depositário infiel, que foi regulamentada por legislação ordinária. O dispositivo constitucional em comento ficou parcialmente esvaziado com a decisão do Supremo Tribunal Federal que considerou inaplicáveis as leis que dispõem sobre a prisão do depositário infiel em razão da clara violação de um tratado internacional de direitos humanos, uma vez que “a subscrição pelo Brasil do Pacto de São José da Costa Rica, limitando a prisão civil por dívida ao descumprimento inescusável de prestação alimentícia, implicou a derrogação das normas estritamente legais referentes à prisão do depositário infiel”3.

Na hipótese, a Corte Suprema brasileira proferiu decisão inédita, atribuindo status supralegal (acima das leis e abaixo da Constituição) aos tratados internacionais de direitos humanos, acrescentando que: [. da Lei nº 9. o tratamento criminal à matéria continua sendo benevolente. Isso porque, embora a sonegação fiscal seja tipificada como crime contra a ordem tributária, nos termos das leis nº 10. e nº 9. basta que o contribuinte desonesto pague o tributo exigido para ter extinta a sua punibilidade5. De fato, ele não está deixando de recolher, no prazo legal, tributo descontado de terceiro. O tributo é devido por ele (em nome próprio). Ele está, simplesmente, incidindo em inadimplemento. Inadimplemento que poderá acarretar-lhe o dever de pagar, além do tributo, a multa, os juros e a correção monetária.

A Fazenda Pública, neste caso, poderá - e, ousamos dizer, deverá - executá-lo, nos termos da Lei nº 6. No citado HC, foi uniformizado o entendimento das duas turmas do STJ que se dedicam à análise de matérias afetas ao Direito Criminal, ficando estabelecido que, nos termos do art. º, inc. II da Lei 8. seria típica a conduta que consiste em não recolher o ICMS próprio (e não advindo de substituição tributária), acrescido à valoração final do produto/serviço repassado ao consumidor, mesmo que regularmente declarado à Fazenda Pública. Esse fora o acórdão questionado no STF, pelo RHC 163. Nesse sentido, reafirme-se que apenas a conduta de declarar adequadamente o imposto próprio, deixando, no entanto, de recolhê-lo não é ato que necessariamente se revista de tipicidade material, para que seja considerado crime.

Isto porque, o simples inadimplemento de tributos não apresenta nenhuma ofensividade capaz de torná-lo digno de tutela penal, posto que esta deve ser fragmentária. Assim, no entendimento de Souza e Antun (2020) esta parece ser o posicionamento mais afinado com um Direito Penal democrático e que intervenha minimamente, sendo, portanto, de fato, ultima ratio. No entanto, mais importante do que contestar os possíveis equívocos encontrados na decisão em análise, o mais premente é que se compreenda como fica o panorama com o qual o contribuinte precisará se defrontar, depois de ter sido julgado RHC 163. caso não consiga adimplir suas obrigações referentes ao ICMS. Sobre o art. º, inc. II, da Lei 8. tendo em vista ter sido essa a tese acatada pela maioria dos ministros, o que se mostra mais relevante, na exegese, a partir de então, deve ser a que o não recolhimento do ICMS repassado no preço da mercadoria poderá ensejar a tipificação do delito, apenas se o contribuinte apresentar a intenção de tomar para si o valor do tributo.

O crime de apropriação indébita, exsurge, desta forma, do julgamento do RHC 163. Ruy Barbosa Nogueira adverte e constata: Não só a extensão, mas, sobretudo, a complexidade das obrigações tributárias impostas por meio de uma legislação não só muito instável, mas sobretudo de verdadeiro cipoal e repleta de dúvidas, causando um generalizado estado de incerteza, poderia autorizar o mesmo poder público, principal responsável por essa situação, a exigir o cumprimento por meio de penas privativas de liberdade? Mesmo nos países em que se configuram e se punem crimes tributários, a jurisprudência revela escassa aplicação e grande cautela dos órgãos fiscais e tribunais judiciários nessa imposição de pena privativa de liberdade (NOGUEIRA, 1976, p.

Também, o Modelo de Código Tributário para a América Latina (MCTAL), publicado pela OEA/BID, em sua exposição de motivos, defende uma preferência de sanções pecuniárias ao invés das penas privativas de liberdade. Também, a tendência dos tribunais pátrios é a de despenalização dos crimes fiscais ante o pagamento, a qualquer tempo, do tributo objeto da infração, tendo por fundamento a grande oscilação da legislação de direito penal tributário, com nítida prevalência dos interesses da arrecadação tributária (Janczeski, 2019). A exposição de motivos que acompanhou o projeto de lei que originou a Lei 8. é clara em considerar mais importante o recolhimento do tributo, do que a preservação de qualquer interesse jurídico em abstrato.

O recurso à sanção criminal só deve se dar após esgotados todos os demais instrumentos disponibilizados ao Poder Público. Nenhum país sobrevive ao arbítrio ou a aplicação inescrupulosa de leis, especialmente penais. As condutas devem ser sopesadas, separando-se aquelas que constituem meros descumprimentos de obrigações acessórias ou simples irregularidades administrativas, das que representam verdadeiros “atentados” contra a ordem tributária. Nem toda comprovação de redução ou supressão de tributo deve dar lugar à denúncia penal. A sanção penal tributária deve se limitar como recurso para aquelas violações realmente graves e perigosas, excluindo-se as de pequena relevância. v. BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Disponível em: http://www. planalto. gov. br/ccivil_ 03/leis/lcp/lcp87.

htm. Acesso em: 20 jan. BRASIL. br/paginadorpub/paginador. jsp? docTP=AC&docID=597891. Acesso em: 20 jan. BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. br/jurisprudencia/busca?q=EFETUA DO+PAGAMENTO+DE+D%C3%89BITO+ANTES+DO+RECEBIMENTO+DA+DEN%C3%9ANCIA%2C+EXTINGUE-SE+A+PUNIBILIDADE. Acesso em: 20 jan. BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. REsp nº 1. Superior Tribunal de Justiça. HC 399. SC. Rel. Ministro Rogério Schietti Cruz, Terceira SEÇÃO, julgado em 22/08/2018, DJe 31/08/2018. Min. Luís Roberto Barroso. – j. em 18. Plenário – DJE 26. CARRAZZA, Roque Antonio. ICMS. ed. São Paulo: Malheiros, 2015. CORRÊA, Vanessa Benelli. Curitiba: Juruá Editora, 2017. MACHADO, Hugo de Brito. Curso de Direito Tributário. ed. São Paulo: Malheiros, 2015. São Paulo: Instituto Brasileiro de Direito Tributário, 1976. SOUZA, Álvaro Augusto Orione; ANTUN, Odel Mikael Jean. STF definiu que apropriação indébita tributária é crime de resultado cortado? Conjur, 09.

Disponível em: https://www. conjur.