CONTROLE JURISDICIONAL DA DISCRICIONARIEDADE ADMINISTRATIVA

Palavras-chave: Administração Pública. Discricionariedade. Controle Judicial. Introdução O ordenamento jurídico brasileiro estabeleceu a forma federativa de Estado, no regime de governo democrático, constituindo-se assim o Estado Democrático de Direito, conforme definido no artigo 1º da Constituição Federal de 1988. A este Estado cabe garantir a satisfação das necessidades coletivas, sendo dever dos gestores públicos agir conforme os princípios da Administração Pública (doravante AP). O presente artigo objetiva discutir o controle jurisdicional da discricionariedade administrativa. Para tanto, expõe conceitos e a finalidade da AP; explica os mecanismos de controle interno, que servem como instrumentos de fiscalização por excelência de como os recursos públicos são empregados; e explica o controle jurisdicional dos atos da AP como forma de concretizar o direito à boa AP.

A questão a qual se busca enfrentar nesta pesquisa refere-se ao fato de que constantemente os entes Públicos e seus agentes exercitam o poder de forma abusiva e arbitrária e às vezes fazem uso indevido da discricionariedade para salvaguardar interesses pessoais, não cumprindo a finalidade precípua da AP, que consiste na aplicação dos recursos públicos no interesse Público da coletividade, o que faz surgir a necessidade de o judiciário exercer o devido controle para assegurar o interesse público. Como metodologia para o desenvolvimento deste artigo foi empregada a pesquisa bibliográfica realizada a partir de materiais já publicados, a exemplo de livros, artigos científicos, legislações e outras pesquisas acadêmicas, a exemplo de teses e dissertações, que debruçam sobre o tema delimitado para análise.

Trata-se, pois, de um estudo exploratório que objetivou apresentar uma pesquisa bibliográfica com vistas a conhecer as ideias e pensamentos de alguns autores que se dedicam ao estudo sobre o controle jurisdicional da discricionariedade da AP. O Estado não está voltado para trabalhar em prol do bem público e sim para responder a fins privados. Portanto, essas questões demonstram que no Brasil, a democracia, no que se refere aos cidadãos, não é ainda consolidada de forma justa e igualitária, seja na melhoria dos serviços públicos, seja no uso do dinheiro público com maior transparência e prestação de contas. Faoro (2008) era contrário à ideia de que os setores que dirigiam o Estado desejavam apenas favorecer os setores economicamente dominantes. Para ele, o que ocorria era a junção de vários interesses, assim tanto os segmentos dirigentes, quanto aqueles que possuíam funções estatais: assessores, funcionários, técnicos, por exemplo, conseguiam que seus interesses fossem contemplados.

Assim, no patrimonialismo, acordos e privilégios são fortalecidos e diversos tipos de negociações realizadas abrem espaço à corrupção política e material. Segundo a autora, era comum o comércio ilegal de produtos brasileiros como o ouro, o diamante, o tabaco e o pau-brasil, por exemplo. Todas essas práticas aconteciam com a anuência de funcionários públicos, porque era muito frequente a troca de benesses entre o imperador e a população. Essa situação só começará a mudar quando se criarem leis que enquadrem esse “costume” no rol das “ilegalidades”. O grande problema é que não havia um projeto de nação, pois a forma como a colonização foi empreendida pelos portugueses era predatória; eles extraiam os recursos naturais do país e os enviavam para a Europa.

Além disso, as pessoas que chegavam ao Brasil não desejavam permanecer aqui, queriam acumular riquezas e voltar para o seu país de origem (GASPARINI, 2012). Afinal, a população na sua esmagadora maioria é constituída de pessoas honestas e trabalhadoras. Se os representantes políticos não possuem conduta ilibada e não agem de forma ética, isso não quer dizer que eles representam o que os brasileiros são de fato. Controle na Administração Pública O Estado é formado a partir da associação de três componentes: povo, território e soberania. Ainda, o Estado é definido como: [. uma espécie de sociedade política, ou seja, é um tipo de sociedade criada a partir da vontade do homem e que tem como objetivo a realização dos fins daquelas organizações mais amplas que o homem teve necessidade de criar para enfrentar o desafio da natureza e das outras sociedades rivais.

Atualmente, o que se nota é que o poder econômico se sobrepõe ao poder político do Estado, uma vez que parcerias realizadas entre a iniciativa pública e instituições privadas concretizam-se mediante a concessão de propina para governantes, que favorecem ganhos de licitações para realização de obras públicas. A Lava Jato, todavia, decorre convivendo com a falta de leis que ordenem esse tipo de relação, entre o público e o privado. Recorda-se que, na atualidade, a fiscalização da AP, aqui entendida em seu sentido lato, é tema corriqueiro na mídia, tem movimentado a opinião popular. Suspeitas de “troca de favores” envolvendo servidores públicos, inclusive do mais alto escalão governamental, são investigadas. A evolução do patrimônio de Ministros de Estado é amplamente divulgada e, em muitas situações, tem gerado o afastamento voluntário do ocupante do cargo.

Além do controle interno e do controle externo, fundamental a existência de controles externos realizados por instituições independentes (ROSE-ACKERMAN, 2001). Assim, no Brasil, a atividade administrativa é fiscalizada por outros órgãos, entre eles, o Poder Legislativo, com auxílio do Tribunal de Contas, o Ministério Público e o Poder Judiciário. Referente ao controle exercido pelo Judiciário, cabe a contextualização: na França, o princípio da separação de poderes, interpretado de acordo com as tradições e circunstâncias históricas daquela nação, resultou no sistema do contencioso administrativo, que carrega uma clara opção de fortalecer o Poder Executivo. Diante da inviabilidade de um administrador-juiz, esboçou-se no seio da AP, após a divisão de poderes, uma nova divisão, entre a função administrativa e a função jurisdicional.

Esta escolha seguiu a lógica dos revolucionários de 1789, os quais temiam que o novo governo fosse obstaculizado pelo parlamento e poder judiciário. Concernente ao controle dos atos da Administração destaca-se a combinação decorrente do inciso XXXV e com os nominados remédios constitucionais, inscritos nos incisos LXVIII a LXXIII do mesmo artigo 5º. Muitos são os instrumentos para obtenção do exame de legalidade de tais atos, as medidas assecuratórias de direito reconhecido e, também, os dispositivos capazes de fulminar os atos inválidos (GLOCK, 2015). Afinal, de nada valeria a submissão da AP à Constituição e ordenamento jurídico se não houvesse como assegurar o exercício dos direitos, fulminar os atos inválidos e arbitrários e garantir a legalidade dos atos públicos.

Referente aos principais atores e relações, o Judiciário atua a partir de motivação de uma parte interessada, que apresenta questão em face de outra parte. Dessa forma, estabelece-se uma relação triangular, em cujo primeiro vértice está a Justiça - em sua estrutura própria, contando com a participação de juiz e promotor de justiça, em um segundo o autor- que pode ser o cidadão, grupo social ou determinada coletividade e no terceiro o Administrador que responde pela ameaça ou lesão a direito (GLOCK, 2015). O argentino Gordillo (2012), outro administrativista de imensa influência, reconhecia, para os atos discricionários, limites concretos (objetivos) e relativos (mau uso da discricionariedade, por capricho, abuso ou desvio de poder). A ideia de limite, por óbvio, embute a de controle, e esta, por sua vez, a de sindicabilidade.

A qualidade do exercício da discricionariedade, então, passa a ser objeto de apreciação jurídica, mesmo que relativizada. Voltando-se ainda mais no tempo, é possível constatar que Aristóteles, com incrível precocidade e lucidez costumeira, antecipa a complexidade do tema, em seu ‘Ética a Nicômano’, quando, ao discorrer sobre a justiça, definiu-a como respeito à lei e à equidade. Em seguida, reconhecendo a insuficiência da lei (universalidade) para abranger todas as situações particulares, afirma que “o justo e o conveniente são a mesma coisa”. Entre os brasileiros, é de se reconhecer a contribuição ímpar de Bandeira de Mello (2012) no trato do tema da discricionariedade. Segundo este doutrinador, a discricionariedade estaticamente considerada, ou seja, a que se extrai diretamente da norma jurídica em abstrato, é condição necessária, mas insuficiente à discricionariedade ‘dinâmica’, a saber, a que persiste à luz das circunstâncias concretas.

Assim, a situação concreta poderia (ou não) reduzir a discricionariedade, na medida em que viabilizasse (ou não) uma única solução ótima. Asseverou ainda que “é possível ao órgão controlador, em exame de legitimidade, portanto, sem invadir o mérito do ato, verificar se o plexo de circunstâncias fáticas afunilou ou não afunilou, e até que ponto afunilou o campo de liberdade administrativa” (MELLO, 2012, p. Outrossim, em sua ótica, deve o Poder Judiciário fazer o controle dos motivos do ato administrativo, apreciando-lhes a realidade (materialidade) e legitimidade. O legislador deve atentar para o princípio jurídico da suficiente determinação, intrínseco ao Estado de Direito, ou seja, não há problema no uso de conceitos jurídicos indeterminados (pelo contrário), desde que sejam determináveis.

Os conceitos jurídicos indeterminados – assim como a discricionariedade - possibilitam a busca de soluções justas, ou tecnicamente apropriadas (melhor técnica disponível) (BACHOF; STOBER; WOLFF, 2006). Na interpretação de conceitos jurídicos indeterminados, os tribunais poderão demarcar o “domínio tipológico”, com a contribuição de regras e princípios jurídicos, entretanto, dentro deste domínio, deve respeitar a discricionariedade cognitiva do administrador. Se a interpretação administrativa foi feita sem vícios, o tribunal não deverá substituir a opinião do administrador pela sua, por não ser esta sua função (princípio da reserva de função) (BACHOF; STOBER; WOLFF, 2006). Existem também outros casos que reclamam discricionariedade. Então, nem sempre todas as opções que o legislador confere ao administrador passarão em um teste de constitucionalidade realizado à luz do caso concreto, o que poderá reduzir o mérito administrativo, e até levar a discricionariedade a zero.

No mais, o controle de legitimidade inclui a valoração da “legitimidade complessiva” da gestão (como um todo), em uma ótica substancial e que diz respeito à “essencialidade da gestão”. O controle da legitimidade, portanto, tem como parâmetros não apenas normas jurídicas, mas critérios gerais de boa administração extraídos de áreas não jurídicas, com finalidade última de conferir à AP uma maior funcionalidade (CLEMENTE, 2008). Para tanto, fundamental um saudável diálogo entre o político e o jurídico, um contínuo “diálogo” com a Administração. Análise dos resultados Na segunda metade do séc. Os controles, se bem aplicados, funcionam como força corretiva, capaz de conferir relativa estabilidade e equilíbrio sistêmicos, face aos inevitáveis desvios ocasionais.

A rigor, os controladores são os positivadores últimos do Direito Administrativo, os promotores e garantidores do direito fundamental à boa AP, cuja concretização exige uma fiscalização mais eficiente e racional, ou seja, um bom controle público (FERREIRA JUNIOR, 2015). A proteção do direito à boa administração por meio de órgãos de controle se impõe, vez que a dissuasão de comportamentos indesejados depende em grande medida da probabilidade de detecção e sanção. No mais, normalmente o indivíduo tem uma condição de fato assimétrica em relação ao ente público, razão pela qual os direitos fundamentais, se pretendem ser eficazes, reclamam o acompanhamento por parte das instituições, de modo a viabilizar sua materialização na prática. Isso pode significar remodelação da instituição em si, ou de suas estratégias de atuação.

Conclusões Pela realização desta pesquisa foi possível perceber os recursos estatais são reconhecidamente limitados, embora haja previsão normativa de determinados direitos à população, sua efetivação será cada vez mais precária se os investimentos públicos não forem geridos de forma ética e forem, ainda, desviados dos fins inicialmente previstos, sendo destinados para objetivos ilegítimos dos detentores do poder. Daí decorre baixo desenvolvimento econômico e social da população brasileira, elevando o abismo entre as camadas sociais, obstaculizando a efetivação da justiça e dos direitos garantidos pela Constituição. O custo de ações ímprobas e não pautadas na ética e na moralidade pode ser claramente visualizado no volume de recursos públicos desviados no Brasil, prejudicando o aumento de renda, o crescimento e a competitividade do país, comprometendo a possibilidade de oferecer à população melhores oportunidades para incremento de seu bem-estar social.

A conscientização cada vez maior da opinião pública quanto à necessidade da fiscalização do uso do dinheiro público impõe ao controle jurisdicional um papel cada vez mais relevante, vez que possibilita ações preventivas e repressivas em tempo oportuno. O aspecto discricionário exige que as demandas administrativas possuam defesa coerente e consciente, e não sejam estritas à argumentação da conveniência ou da oportunidade. São Paulo: Martins Fontes, 2005. p. BACHOF, Otto; STOBER, Rolf; WOLFF, Hans J. Direito Administrativo. Tradução: Antônio F. Revista Eletrônica sobre a Reforma do Estado (RERE), Salvador, Instituto Brasileiro de Direito Público, n. mar. maio, 2008. CLEMENTE, Giorgio. Buona amministrazione e sistema dei controlli tra diritto interno e comunitario. São Paulo: Saraiva, 2001. FAORO, R. Os donos do poder: formação do patronato político brasileiro.

Ed. comemorativa. set. dez. GASPARINI, Diógenes. Direito administrativo. ed. Pregão Eletrônico Eficaz: Como Realizar Contratos Econômicos e Eficientes. Curitiba: Juruá Editora, 2014. LIMA, Martonio Mont’Alverne Barreto; ALMEIDA, Plínio Regis Baima de. Constituição e idealismo – o dilema da efetivação constitucional sem a política. Revista Controle, Fortaleza, v. MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Discricionariedade e controle jurisdicional. ed. São Paulo: Malheiros, 2012. MONTESQUIEU. OLIVEIRA, Rafael Carvalho Rezende. Princípios do direito administrativo. ed. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método, 2013. OTERO, Paulo. Disponível em: http://www. consocial. cgu. gov. br. ed. São Paulo: Malheiros, 2017.