DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA COMO MEIO A DAR EFETIVIDADE AS SANÇÕES ADMINISTRATIVAS

e José Carlos Ribeiro da Silva GURUPI 2020 CURSO DE DIREITO DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA COMO MEIO DE DAR EFETIVIDADE ÀS SANÇÕES ADMINISTRATIVAS Acadêmico: Matheus Coelho Alves Orientador: Prof. Me. José Carlos Ribeiro da Silva Este trabalho de conclusão de curso foi aprovado em / / , conforme despacho n. da Coordenação de Estágio, na forma do o art. C da Resolução 02/2015 (Regulamento de TCC), incluído conforme deliberação registrada na Ata 004/2019 do Conselho de Curso. DISCONSIDERATION OF LEGAL PERSONALITY AS A MEANS OF GIVING EFFECTIVENESS TO ADMINISTRATIVE SANCTIONS SOBRENOME¹ Nome do autor; SOBRENOME² Nome do orientador (¹ Acadêmico(a) do curso de Direito; ² Professor(a) orientador(a) do curso de direito). ABSTRACT This study aims to analyze whether it is feasible for the theory of disregard for legal personality to be applied in the administrative field, more specifically in the qualification phase of a bidding contest, by an act of Public Administration, when the verification that one of the bidders is proven acted with disqualification or is prevented from bidding through the use of a new legal entity to continue contracting with the Government.

The study method used in the present study was the bibliographic-documental and the procedure used was exploratory. Through this research, it was possible to verify that the Brazilian legislation does not have a legal provision in the sense of disregarding the legal entity by administrative act, however, if the partner's practice implies a deviation from the legal entity's purpose and directly confront the principles of the bidding process, it is sought, through the jurisprudential and doctrinal understandings, to know the procedures defended with a view to giving greater effectiveness to the administrative sanctions, understanding at the end of the possibility of disregarding the legal personality of the companies set up in order to circumvent the bids. Keywords: Disregard of the Legal Personality; Bids; Companies; Abuse of rights; Fraud. e analisar a possibilidade de utilização da desconsideração da personalidade jurídica no âmbito administrativo em caso de abuso de direito e ofensa aos princípios da licitação.

A relevância pessoal no presente estudo se compreende em detrimento à intensa observação do autor deste trabalho mediante as comissões de licitações, onde é possível analisar frequentemente, durante a fase de habilitação, inúmeras documentações dispostas pelas empresas que identificam sócios que constituíram nova empresa na tentativa de defraudar uma penalidade administrativa. Isto é, a referida prática compreende em abandonar uma empresa que foi inibida de licitar e constituir outra, com o mesmo objetivo e domicílio, mesmos sócios e, posteriormente, a mesma sanção administrativa aferida na primeira. Dessa forma, a situação em comento gera intensa relevância social, principalmente no âmbito empresarial, mediante o questionamento se a Administração Pública deve inabilitar a empresa e afastá-la do certame licitatório, ou nada impede que esta seja devidamente habilitada, uma vez que sobre a personalidade jurídica desta não reincide nenhuma sanção.

Desta feita, a desconsideração da personalidade jurídica originou-se no Direito Privado com o objetivo de atingir o patrimônio dos sócios que usavam a pessoa jurídica como respaldo para se afastarem de suas obrigações. Desse modo, Marçal Justen Filho (2019, p. explica o reconhecimento da personalidade às pessoas jurídicas como “uma sanção positiva através da qual o ordenamento jurídico busca incentivar os cidadãos a desempenharem determinadas atividades de interesse particular e estatal”. Apesar dos ensinamentos pautados por Justen Filho (2019) denotarem um viés positivo, vale ressaltar que o uso abusivo contra credores e a utilização desse instrumento em desrespeito ao interesse público, a fim de burlar obrigações e sanções a serem cumpridas representa uma realidade cada vez mais frequente observada no Brasil.

A abordagem histórica, imprescindível no estudo de qualquer instituto, embora possa não ser a mais agradável é, sem sombra de dúvidas, a que possibilita o mais amplo entendimento da matéria que constitui seu objeto, de maneira que, através deste expediente é possível conhecer as circunstâncias que deram causa ao surgimento e que nortearam a evolução do instituto em análise, no caso em pauta, a desconsideração da personalidade jurídica. Não obstante tenha nascido a Teoria da Desconsideração nos Estados Unidos da América, foi no direito da Inglaterra que a doutrina teve sua inauguração. A Teoria da Desconsideração da Personalidade Jurídica, como já dito, nasceu no direito norte-americano, importada para nosso sistema jurídico de maneira integral, não obstante a diferença entre os sistemas da Common Law e da Civil Law.

Nos Estados Unidos, a principal causa da construção teórica a respeito da desconsideração da personalidade foi o surgimento de um capitalismo industrial até então desconhecido e que gerou a utilização indevida das chamadas corporations. Essa utilização indevida traduz-se pela consecução de fins ilegítimos por meio da proteção dada pelo direito à pessoa jurídica. Entretanto, mesmo em seu berço, a desconsideração era aplicada apenas excepcionalmente, quando comprovada a fraude à legislação, ao contrato ou aos credores. Posteriormente, no entanto, a necessidade de tutela dos interesses lesados pela utilização indébita das pessoas jurídicas acabou por tornar mais maleável a interpretação dos tribunais americanos, de modo que, atualmente, o conceito de fraude foi estendido para abranger também as hipóteses de abuso de direito.

Inicialmente traduzida para o direito espanhol, sob o título Aparencia y Realidade las Sociedades Mercantiles - El Abuso de Derecho por Medio de la Persona JurídicaI, foi essa tese posteriormente absorvida pelo direito de diversos outros países (KOURY, 2011). Teve o Professor Serick o mérito de pioneiramente sistematizar a Teoria da Penetração - como é conhecida na Alemanha -, por meio de comparações entre os julgados norte-americanos e as decisões dos tribunais germânicos (KOURY, 2011). Investiga-se na sequência a introdução da personalidade jurídica no Brasil. Positivação no ordenamento jurídico nacional Até 1990 não existia previsão legal expressa sobre a desconsideração da personalidade jurídica no Brasil. Assim sendo, como expõe Janczeski (2017), o fundamento utilizado para a aplicação da teoria era o artigo 20 do Diploma Civil de 1916, que já reconhecia a diferença entre a personalidade societária e a dos sócios.

Importa tecer observação quanto à parte do dispositivo que fala em desconsideração da pessoa e não da personalidade. Não obstante a diferença de tratamento dada tanto pela Lei nº 9. quanto pela Lei nº 8. e pelo CDC, querem tais diplomas legais abraçar a Disregard Theory. Finalmente, o próprio projeto do novo Código Civil de 2002 teve inserido no texto do seu artigo 50 a previsão do IDPJ da personalidade jurídica, o que denota a importância da Teoria da Desconsideração e os benefícios que dela podem advir. Percebe-se, com facilidade, a substancial alteração trazida pela emenda, e que adequou perfeitamente o artigo aos fundamentos da Teoria da Desconsideração da Personalidade Jurídica. Por fim, o atual CPC foi a primeira legislação processual brasileira que previu o incidente da desconsideração da personalidade jurídica (IDPJ) e a desconsideração inversa, cuja instrumentalização já existia nas várias legislações referidas.

Assim, segundo Silveira (2017), a novel legislação conseguiu suprir uma antiga carência, pois, o ordenamento jurídico brasileiro realmente precisava de uma legislação que regulamentasse especificamente a disregard doctrine. A regra do novo CPC, a exemplo do que já ocorria na legislação anterior, permanece sendo a de que o patrimônio privado é intangível (art. caput), logo, o IDPJ ainda é tratado como uma medida excepcional, que deve ser utilizado apenas nas hipóteses que se encontram previstas no art. O art. inc. XXI da CF/1988 dispõe sobre os pontos mais relevantes para o entendimento da licitação. Tem-se em vista que um dos fins da licitação é a garantia de tratamento igualitário para os licitantes, logo, é vedado a admissão de licitação com direção para empresa ou licitante específico.

Ademais, como expõe Nóbrega (2013), a licitação precisa trazer em seu instrumento convocatório as exigências referentes à qualificação técnica e econômica de caráter indispensável para assegurar o cumprimento das obrigações vinculadas ao objeto do processo licitatório, atendendo também ao princípio da razoabilidade. conforme será visto na próxima seção. Princípios norteadores Princípios são formas de orientação para todo e qualquer comportamento, bem como para as normas jurídicas dispostas no ordenamento pátrio. São guias básicos que expressam o “DNA” daquilo que se pretende alcançar (FRANÇA, 2008). Para Ari Sundfeld (apud FRANÇA, 2008, p. “são as ideias centrais de um sistema, ao qual dão sentido lógico, harmonioso, racional, permitindo a compreensão de seu modo de organizar-se”.

O princípio da legalidade, previsto no artigo 37 da CF/1988 e no artigo 3º da Lei 8. é o princípio fundamental da Administração Pública. Segundo esse princípio, os operadores públicos somente poderão realizar seus atos com base na lei, não sendo permitido se valer de arbitrariedades ou de vontades pessoais para realizarem seus atos. segundo Barros (2009, p. “a Administração Pública, em toda a sua atividade, está vinculada aos mandamentos da lei, ou seja, só pode agir quando e como a lei autoriza, ao contrário do particular, que pode fazer tudo o que a lei permite e não proíbe”. Ressalvados os casos em que a lei exija o sigilo, todos os demais atos devem ocorrer de maneira aberta e divulgados o mais amplamente possível.

Durante o procedimento licitatório o único momento em que se deve prezar pelo sigilo total é na fase antecedente à abertura dos envelopes, em especial ao da proposta, uma vez que o não conhecimento do conteúdo da proposta entre os licitantes é fator primordial para que o certame ocorra de maneira eficiente e dentre da legalidade (MELLO, 2017). Inclusive, o conhecimento prévio da proposta por parte de outros concorrentes acarretaria em fraude a licitação, ferindo gravemente a competitividade do certame e os princípios da moralidade, impessoalidade e igualdade. Também, no procedimento licitatório tem-se que é o princípio da igualdade que assegura a observância da isonomia constitucional exigida em todos os atos de tratamento impessoal. A aplicação desse princípio deixa claro que o Administrador Público está proibido de discriminar os participantes no certame licitatório e que seja oportunizada a todos os interessados, desde que tenham condições de assegurar o cumprimento do contrato a ser realizado entre ele e a Administração, a participação no processo (Bonesso, 2014).

que preceitua que o julgamento das propostas deverá pautar-se na objetividade, sendo que a comissão de licitação ou o responsável pelo convite deverá operacionalizá-lo em consonância com as modalidades de licitação em uso, os critérios estabelecidos no ato convocatório e consoante os fatores nele referidos com exclusividade, de forma a tornar possível que os licitantes e órgãos de controle procedam à sua aferição. Fraudes no processo licitatório Nos processos licitatórios, as possibilidades de fraudes são muitas. A Secretaria de Direito Econômico (SDE), vinculada ao Ministério da Justiça, disponibilizou em seu endereço eletrônico (www. portal. mj. Acordos lesivos entre representantes da administração e preposto da contratada. Gravidade Leve Média Grave Não tem potencial de provocar dano ao erário.

Tem potencial danoso, mas no caso concreto, não gerou dano ao erário. Provoca dano ao erário. Fonte: Guimarães (2015) Ressalta-se que os administradores públicos responsáveis pelo planejamento de uma licitação não devem poupar esforços para evitar que essas práticas lesivas ocorram nos processos de contratação pública. Sanções administrativas, crimes e penas dispostos na Lei n° 8. Os contratos administrativos, em razão de interesse público, caracterizam-se pela existência de cláusulas exorbitantes as quais seriam consideradas ilícitas em um contrato privado pelo tratamento desigual das partes, sempre visando a supremacia da Administração e do interesse público. No entanto, nos contratos administrativos, além de lícitas (Lei n. art. inc. da Lei 8. prevê a sanção de multa, embora não defina o seu valor, circunstância que deverá estar prevista obrigatoriamente no instrumento convocatório e no instrumento de contrato.

A imprevisão dos valores ou percentuais relativos à multa impede sua aplicação, mas não a adoção das demais sanções previstas no art. da Lei 8. e no art. Na verdade o art. da Lei 8. não prevê nenhuma punição, mas dispõe que a recusa sem justificativa do adjudicatário no que tange à assinatura do contrato, aceite ou retirada do instrumento correspondente, no prazo estipulado pela Administração é suficiente para caracterizar o completo descumprimento da obrigação assumida, sujeitando os responsável às penas estabelecidas em lei. As sanções estão estabelecidas no art. da Lei 8. dispõe sobre a dispensa e inexigibilidade ilegais de licitação; o ilícito do art. refere-se a frustrar e/ou fraudar certames licitatórios; o art. refere-se ao patrocínio a interesses privados; o art.

dispõe sobre a modificação ou oferecimento de vantagem contratual em fase executória; o art. fala em atentar contra atos inerentes ao procedimento licitatório; o art. No que tange ao segundo elemento, concretiza-se a confusão patrimonial quando o patrimônio da pessoa jurídica se mescla ao patrimônio dos sócios ou gestores. Referente ao desvio de finalidade Souza (2015) explica que a pessoa jurídica é constituída com certas finalidades, estipuladas no estatuto e no contrato social. Ou seja, após sua constituição, para que apresente atuação regular, não poderá se afastar da finalidade para a qual foi criada e que foi estipulada no estatuto. Do contrário, haverá desvio de finalidade, fato que autoriza a desconsideração. Com perspicácia Gladston Mamede (2020) ensina que, quando se estiver diante do desvio de finalidade, esse ato não pode ser vinculado à pessoa jurídica (arts.

do Código Civil prevê, de maneira expressa, a possibilidade de afastar a personalidade jurídica da empresa sempre que houver abuso da personalidade da pessoa jurídica, por meio da confusão patrimonial. A personificação da sociedade produz vários efeitos, quais sejam: autonomia negocial, autonomia processual e a autonomia patrimonial, disposta em lei no art. do Código Civil, a qual estabelece a separação entre o patrimônio da sociedade e o patrimônio pessoal dos sócios. Porém, por vezes, os sócios deixam de observar essa premissa, dando causa à confusão patrimonial, bem como, à responsabilidade ilimitada daqueles que não observaram a separação patrimonial, estipulada em lei. Sem dúvida, a confusão patrimonial decorre do mau uso da personalidade jurídica, caracterizada pela confusão realizada pelos sócios ao gerirem os negócios da pessoa jurídica sem a observância da autonomia patrimonial da pessoa jurídica.

Vale esclarecer que o abuso de forma no direito, ocasionado por desvio de função, é passível de ser atribuído ao sujeito, que pode ser a própria pessoa jurídica, o sócio ou administrador cuja responsabilidade gera como consequência, a observância do dever legal que lhe é imposto, seja pela legislação ou pelo Estatuto Social. Assim, a situação de abuso é autorizadora para a aplicação do IDPJ. Em harmonia com o que fora explanado, pode-se concluir que, sempre que houver situações (a exemplo das fraudes em contratos de licitação) em que o sócio ou o administrador se afastarem do princípio da boa-fé ou do fim social e econômico, que sustentem a empresa, comentem abuso de direito, o que, em defesa da empresa, autoriza a desconsideração da personalidade jurídica.

Da ofensa aos princípios da licitação Pode-se dizer que comete fraude aquele que viola aos princípios da licitação. Segundo Souza (2015), como o próprio nome indica, fraudar é enganar, ludibriar os contornos da lei. Assim entende-se que o IDPJ serve como meio para conferir efetividade às sanções administrativas posto que em uma primeira análise a desconsideração administrativa parece não poder ser aplicada por não existir previsão legal. A criação de nova empresa oriunda da que sofreu sanção, mesmo indo contra aos princípios da licitação citados, permite um novo cadastro com documentação renovada. Porém, será constituída uma fraude, afrontando os princípios do Direito Administrativo e frustrando o interesse público, já que as sanções impingidas às empresas não surtirão nenhum efeito.

Defendendo a aplicação do IDPJ no Direito Administrativo mesmo não havendo previsão em lei, Soares (2010) alerta que há várias situações em que é patente a necessidade de aplicar a despersonalização, sem que se fique limitado aos ramos do direito que já prevêem expressamente a possibilidade de aplicar o IDPJ. Defendendo o IDPJ na esfera administrativa, acentua Gasparini (2008) que a ausência de lei específica não pode ser impedimento para que prevaleça o interesse público e a moralidade administrativa, tendo em vista não ser possível que todo ato da administração pública esteja formalmente previsto em lei. PESSOAS JURÍDICAS QUE SE CONFUNDEM, MORMENTE QUANTO AOS SÓCIOS, PROCURADORES E ENDEREÇO. PRINCÍPIOS DA MORALIDADE E DA INDISPONIBILIDADE DOS INTERESSES PÚBLICOS.

ENTENDIMENTO FIRMADO PELO GRUPO DE CÂMARAS DE DIREITO PÚBLICO EM OUTRO FEITO ENVOLVENDO A EMPRESA IMPETRANTE. DIREITO AO CONTRADITÓRIO E À AMPLA DEFESA. VIOLAÇÃO NÃO CONFIGURADA. CONCLUSÃO A teoria da desconsideração da personalidade jurídica, já muito ovacionada na seara privada, não encontra o mesmo respaldo nem tampouco uma ampla jurisprudência capaz de estabelecer de modo claro as hipóteses para sua aplicabilidade na esfera administrativa. Nesse contexto, os estudos que englobam o tema geralmente têm como foco a aplicabilidade nas relações privadas. Assim, mesmo possuindo expressa previsão legal para a desconsideração da personalidade jurídica como, por exemplo, na Lei de defesa da Concorrência (LDC) e na Lei Anticorrupção, ainda permanece a incerteza no tocante às hipóteses que permitiriam sua incidência.

Nesse contexto, as licitações tem se tornado uma excelente opção de negócio aos empresários de inúmeros ramos, uma vez que, durante o exercício financeiro, ocorre a deflagração de diversos procedimentos licitatórios pela administração pública, a fim de contratar uma diversa gama de produtos e serviços essenciais à sua existência. Desse modo, por ser um procedimento formal, sendo sempre precedido de dotação orçamentária, que promove determinada garantia de que a Administração Pública irá realizar todos os seus compromissos, o procedimento em comento vem conseguindo cada vez mais adeptos. BONESSO, Allaymer Ronaldo. Manual de Licitação e Contrato Administrativo. ed. Curitiba: Juruá Editora, 2014. BRASIL. Disponível em: http://www. planalto. gov. br/ccivil_03/leis/2002/l10406. htm. São Paulo: Saraiva, 2010.

v. GASPARINI, Diógenes. Direito Administrativo. ed. Direito Tributário e Processo Tributário: Abordagem Conceitual. ed. Curitiba: Juruá Editora, 2017, v. II. JUSTEN FILHO, Marçal. MAMEDE, Gladston. Direito societário: sociedades simples e empresárias. ed. São Paulo: Atlas, 2020. MARTINS, Pedro Baptista. São Paulo: Saraiva, 2017. NÓBREGA, Marcos. Licitação e contratos administrativos. Disponível em: http://www. esmal. ed. São Paulo: Saraiva, 2015, v. RIGOLIN, Ivan Barbosa; BOTTINO, Marco Túlio. Manual prático das licitações (Lei n. de 21 de julho de 1993). ufsc. br/ portal/sites/default/files/anexos/19655-19656-1-PB. pdf. Acesso em: 13 Fev. SOUZA, Débora Carlotto Botan de.