GRAVIDEZ NO CÁRCERE E O CUMPRIMENTO DAS REGRAS DE BANGKOK NO BRASIL

AGRADECIMENTOS À minha família, amigos, professores, orientador e todos aqueles que me ajudaram a concluir a minha monografia. Sou grato a todos aqueles que tiveram paciência nos momentos de tensão e empenho. Obrigado por fazerem parte da minha vida! Por fim, agradeço a Deus, por traçar os melhores planos para a minha vida e por me ensinar a aguardar o momento certo para vivê-los. Apenas exemplo. Inserir o seu). of the STF and of Law nº 143. Theoretical-dogmatic research was used as methodology, using a literature review based on the reading and interpretation of materials already published in legislation and doctrines that focus on the subject under analysis, allowing us to conclude that the rights of women provided for in Criminal Execution Law (LEP) and the Bangkok rules have not been complied with, implying a violation of human rights and the humanity principle of punishment.

Keywords: Prison system. Women. Singularities. O voto dos ministros 37 CONSIDERAÇÕES FINAIS 41 REFERÊNCIAS 43 INTRODUÇÃO A criminalidade é um fenômeno social que afeta diversas sociedades, em menor ou maior grau, desde tempos longínquos. Como resposta à criminalidade, o direito penal surge como a última forma do Estado defender os bens extremamente valiosos para o homem e a sociedade: aqueles que lesionam tais bens são punidos pelo Estado, não sendo diferente no Brasil. Com efeito, atualmente o Brasil vive com uma avalanche de noticiários contendo situações em que há restrição da liberdade, por meio das prisões, de diversos indivíduos pelos mais variados crimes. Nesse sentido, fato é que não só homens cometem crimes no Brasil e no mundo, sendo certo que a taxa de criminalidade feminina também é considerável.

Dessa forma, pelo presente estudo, busca-se compreender se as prisões das mulheres são eivadas das mesmas garantias atinentes aos homens e também aquelas atinentes à própria condição da mulher. Trata-se, assim, de uma pesquisa exploratória que visa apresentar uma pesquisa bibliográfica com vistas a conhecer as ideias e pensamentos de alguns autores que se dedicam ao estudo sobre os direitos fundamentais de mulheres grávidas e mães. A pesquisa bibliográfica foi realizada a partir da leitura e interpretação de materiais já publicados em legislações e doutrinas que se debruçam sobre o tema em análise. A função da pena A pena criminal, em qualquer de suas modalidades (privativa de liberdade, restritiva de direitos ou multa), consiste na limitação a um direito fundamental do apenado e só pode ser justificada se for dirigida à proteção de outros direitos fundamentais de maior importância para a sociedade.

Por isso, a natureza retributiva da pena pode ser entendida como uma constatação sociológica ou um postulado de justiça, mas não pode, juridicamente, ser reconhecida como uma função da pena (Hammerschmidt, 2020). Assim, consoante o art. º, primeira parte). A isso, soma-se como objetivo principal (art. º, segunda parte) o de proporcionar condições para que a integração social do condenado (pena) e do internado (medida de segurança) ocorra de forma harmônica. Aqui percebe-se o quanto a LEP é avançada. Para além das teorias postas, já abordadas, ela faz uma escolha e dita um caminho: execute-se a pena imposta e recupere a pessoa, reinserindo-a na sociedade de onde ela se desviou. Relativamente ao direito à saúde, segundo o art. da Lei nº 7. a assistência à saúde do detento e do internado de caráter preventivo e curativo, deverá compreender atendimento médico, farmacêutico e odontológico.

A questão relacionada à saúde da população prisional é um dos graves problemas que aflige o Sistema Penitenciário (agora dois Sistemas: Federal e Estaduais), sob tal aspecto, os Ministérios da Justiça e da Saúde, em Portaria conjunta (Portaria Interministerial n. aprovaram o Plano Nacional de Saúde no Sistema Penitenciário. O estereótipo feminino incluía a fidelidade, castidade e gestação dos herdeiros, no caso das mulheres das classes dominantes e da futura mão de obra barata, em se tratando das mulheres das classes menos abastadas. Isso porque houve um tempo que era comum às famílias serem numerosas em relação aos filhos, criados, segundo uma relação patriarcal, como forma de cuidar e prover seus pais quando estes envelhecessem. Referente ao homem, a ele era reservado o estereótipo de trabalhador, forte, ativo, racional e com potencial para a prática de delitos.

Em linhas gerais, ao homem reservava-se a função de reprodução, ao passo que à mulher reservava-se a função de criação (QUEIROZ, 2015). Na obra da escritora Vanessa Fusco Nogueira Simões (2013), já havia na França, em 1805, previsão de crimes cometidos por mulheres, que eram os crimes contra a pessoa e contra a propriedade, vindo mais tarde os crimes contra a ordem pública e contra a moral. A priori, o controle penal em relação às mulheres era limitado à esfera privada a exemplo da criminalização do aborto no art. do CP de 1940 ou os crimes passionais, o crime de infanticídio, entre outros, já o reconhecimento da mulher como praticante de crimes relacionados à esfera pública veio a ser tratado no momento em que ela começou a ter visibilidade no meio social.

No Brasil, foi somente em 1940, após a entrada em vigor do Decreto-lei nº 2. que instituiu o CP - vigente na atualidade -, que aconteceram as primeiras iniciativas para manter as mulheres sentenciadas no cárcere. Até então, apesar de o encarceramento de mulheres em cela separada dos homens ser uma prática normal, não havia até 1940, uma lei ou diretriz que regulamentasse essa prática. Parágrafo único - Na Secção de que trata este artigo - instalada em imóvel situado nos terrenos da Penitenciária, especialmente adaptado - somente serão recolhidas mulheres definitivamente condenadas (BRASIL, 1941, s. p). A Penitenciária das Mulheres permaneceu em funcionamento até o ano de 1973, abrigando apenas as condenadas por crimes, excluindo, assim, mulheres presas e detidas para o simples procedimento de averiguação.

Analisando o perfil das mulheres encarceradas, constata-se que este não foge à regra geral do perfil dos detentos encontrados ao longo da história de uma sociedade marcada pelo patriarcalismo, racista e capitalista: normalmente são mulheres jovens, pobres e negras. A maioria delas comete crimes em razão de sua própria condição de miserabilidade e vulnerabilidade social (crimes patrimoniais e tráfico de drogas). Nessas situações a prioridade dessas mulheres em situação de encarceramento é a manutenção do vínculo familiar – entre ficar em um lugar que facilite a visita dos pais, maridos, companheiros e filhos, a um lugar em que haja a possibilidade de reinserção na sociedade e progressão da pena, elas preferem a primeira opção. Essa é uma situação que afasta completamente o propósito do sistema prisional, como será visto a seguir.

Das condições prisionais das mulheres gestantes, puérperas ou mães de crianças até 12 anos e com filhos deficientes Existem diversos tipos de presas que se tornam mães nas penitenciárias: a mulher jovem que comete um delito sem saber que está grávida, e após ser condenada, passa todo o período da gestação na prisão; aquelas que mesmo grávidas, ignoram esta condição e praticam algum delito; mulheres que ao aguardarem por julgamento em cadeias mistas mantêm relações sexuais e engravidam; outras que engravidam na visita íntima; e, por fim, aquelas que quando são presas, deixam seus filhos aos cuidados de algum familiar (CASTRO, 2011). Antes do julgamento do Habeas Corpus Coletivo nº 143. SP no STF em levantamento feito pelo Departamento Penitenciário Nacional (Depen) à pedido do ministro Lewandowski, constatou-se que havia no Brasil 2000 bebês presos juntamente com suas mães e 622 presas provisórias grávidas, sendo admitido também pelo Depen que grande parte dos presídios não contam com berçários ou creche e que a gestante tem assistência médica adequada (POMPEU, 2018).

Dessa forma, às gestantes é garantido o direito a realizar os exames de pré-natal, ultrassonografias, além de deverem ter acesso a outros exames que porventura se fizerem necessários para o pleno desenvolvimento do bebê e para o acompanhamento do período gestacional. No entanto, apesar de todas essas reservas legais que garantem o mínimo existencial à gestante e o direito à saúde digna – vista como um direito humano intrínseco ao ser humano e dele indissociável -, dos 80 estabelecimentos prisionais brasileiros exclusivamente femininos, somente 27,54% - 22 estabelecimentos - contam com estrutura adequada para que as mães cuidem de seus filhos (RIBEIRO, 2013). É um dado alarmante, visto que o Brasil possui legislação que baste para fazer com que o sistema prisional funcione, no que se refere à assistência saúde nas penitenciárias.

Porém, muito ainda precisa ser feito para que se alcance esse direito em sua plenitude. De acordo com Simões (2013), em muitos países grande parte das mulheres não sabem que estão acometidas por doenças sexualmente transmissíveis. a penitenciária de mulheres será dotada de seção para gestante e parturiente e de creche para abrigar crianças maiores de 6 (seis) meses e menores de 7 (sete) anos, com a finalidade de assistir a criança desamparada cuja responsável estiver presa. Parágrafo único. São requisitos básicos da seção e da creche referidas neste artigo: I – atendimento por pessoal qualificado, de acordo com as diretrizes adotadas pela legislação educacional e em unidades autônomas; e II – horário de funcionamento que garanta a melhor assistência à criança e à sua responsável (BRASIL, 2009, s.

p). A CRFB/1988 garante direitos a todo cidadão brasileiro e como uma Carta cidadã, visou proteger além dos direitos das crianças e adolescentes, os direitos das mulheres reclusas, aqui incluindo o direito à maternidade, bem como o direito de permanecer junto a seus filhos no período da amamentação. Segundo D’Eça, em relação à criança em fase de amamentação, isso pode não ser tão impactante, desde que exista um berçário, para evitar que elas durmam dentro das celas. Porém o mesmo não se pode dizer das crianças que estão na primeira infância e que já começam a ter noção do mundo que as circundam. Por isso, mesmo que a lei que altera a LEP para a criação de creches para crianças de até sete anos de idade permanecerem com suas mães, não seja o melhor caminho, é o mais adequado para que não haja um dano psicológico nessas crianças e assim possam ter uma infância o mais próximo possível do normal.

Neste sentido é que o Estado de Minas Gerais, através da Secretaria de Estado de Defesa Social (SEDS), foi pioneiro no cumprimento da Lei nº 11. inaugurando, em 2009, na cidade de Vespasiano/MG, região metropolitana da capital, o primeiro Centro de Referência à Gestante Privada de Liberdade. Também, Aline D`Eça (2010, p. retrata a rotina da creche “Nova semente”, anexa ao complexo penitenciário da Mata Escura, em Salvador, Bahia. Administrada por Adele Pezone, este trabalho, que é acompanhado pela Pastoral Carcerária da arquidiocese de Salvador, teve início em 1999, após o Juiz proibir que crianças com mais de 6 meses permanecessem no complexo. Este projeto objetiva levar aquelas crianças que estavam no complexo para passar o dia fora. Em 2005, houve a inauguração de um novo centro e as crianças beneficiadas pelo projeto foram crianças que têm as mães presas, os pais, ou ambos.

Cerca de 60% das unidades prisionais permitem somente que a criança permaneça com junto à mãe até os 6 meses de idade. No restante das unidades, 40%, há crianças até a idade de 6 anos. Apenas 18,9% delas possuem acesso a creches ou pré-escola. Em razão desta realidade, muitas crianças são separadas de suas mães e colocadas em famílias substitutas ou instituições assistenciais enfraquecendo o vínculo familiar (MELO, 2017). A separação deve ocorrer após a análise do caso concreto, levando em conta as peculiaridades de cada criança, visando sempre o seu bem-estar e o menor impacto psicológico possível. Dessa forma, apenas nos casos em que as crianças não puderem permanecer junto a suas mães nos presídios e que não tenham responsáveis fora da prisão, a alternativa é a inserção em abrigos ou em famílias substitutas.

No entanto, a família biológica deve ser priorizada. OS DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS DAS MULHERES PRESAS GRAVIDAS E MÃES No Brasil, o sistema prisional caminha rumo à falência, devido ao tratamento desumano dado aos presos e presas, afastando a função de ressocialização do apenado e inviabilizando sua reintegração à sociedade. Isso deixa claro que o sistema prisional brasileiro é incapaz de recuperar aqueles que infringiram as leis e as normas da sociedade. A superlotação e as péssimas condições de higiene das instalações têm contribuído para que as penitenciárias sejam incompetentes para atender a proposta trazida pela LEP que é a recuperação dos indivíduos apenados, para que quando eles retornarem ao convívio social, não voltem mais a praticar delitos.

Primeiro porque, como já foi relatado, os presídios não foram construídos para receber mulheres, mas sim homens. Uma grande parte dos presídios foram adaptados para receber as condenadas que, segundo uma pesquisa citada por Simões (2013, p. a população carcerária masculina cresceu assustadoramente entre os anos 2000 e 2010, sem qualquer planejamento carcerário e de ressocialização. Infelizmente, os dados relacionados à população carcerária feminina não podem ser aqui apresentados porque nenhuma pesquisa foi realizada. São muitas as violações sofridas pela mulher no sistema prisional. Dos cursos universitários, os de Direito são os que mais aparecem, seguidos de Administração de Empresas e Psicologia (CERNEKA, 2009, p. Evidencia-se, pois, que o nível de escolaridade das mulheres encarceradas é baixo e o acesso à educação nos presídios poderia dar a estas mulheres a chance de ter uma formação que poderia assegurar-lhes uma sobrevivência digna quando terminarem de cumprir suas penas e forem colocadas em liberdade.

No que tange às mulheres grávidas, sob o fundamento dos direitos fundamentais, tem-se a violação, sob uma ótica mais ampla, às liberdades individuais, previstas como garantias e direito de primeira geração, que, segundo leciona o Mendes e Branco, [. os direitos de primeira geração são considerados indispensáveis a todos os homens, ostentando, pois, pretensão universalista. Referem-se a liberdades individuais, como a de consciência, de reunião, de inviolabilidade de domicílio. O estar em condição de abandono gera angústia, desespero, agravos à saúde da mulher, o que pode prejudicar o bom andamento da gestação, violando frontalmente o princípio da dignidade da pessoa humana. Ademais tem-se a violação ao direito à vida do bebê, já que uma gestação negligenciada reduz as chances de o bebê nascer com vida e saúde.

Após o nascimento, a violação aos direitos fundamentais à saúde e à dignidade da pessoa humana permanece já que os presídios não têm infraestrutura para acolher bebês e o desconforto e percepção que seus filhos estão sofrendo as penas que lhes são impostas causam grande sofrimento à mulher, podendo prejudicar o processo de amamentação e levando também a outros problemas, a exemplo da rejeição dos bebês pelas mães (QUEIROZ, 2015). Outro princípio violado é o princípio da pessoalidade da pena já que no Direito brasileiro não se admite que a pena ultrapasse a pessoa do condenado (MENDES; BRANCO, 2014) e no caso das mulheres que têm seus filhos em unidades prisionais, a pena se estende à criança que ali permanece com a mãe para que seja amamentada.

Ainda, é importante ressaltar que o direito à prisão domiciliar de mulheres gestantes e mães estão amparados tanto em âmbito nacional como internacional. da LEP estão elencadas as hipóteses de cabimento da prisão domiciliar, destacando que a medida é ainda aplicada, tendo em vista a condenação a pena privativa de liberdade no regime inicialmente aberto, cujo local de execução da pena não possuísse estabelecimento prisional compatível com o regime de execução da pena (BRASIL, 1984). Não obstante, o texto constitucional em vigor garante às mulheres que são mães durante a execução da pena permaneçam com seus filhos durante à amamentação. Da mesma maneira, a previsão encontra-se repetida em lei, especificamente na Lei nº 7. e na Lei nº 11.

A função desta última foi, entre outras, alterar o texto do art. Nesse sentido, a Lei da Primeira Infância: a Lei nº 13. promoveu importantes alterações no Estatuto da Criança e do Adolescente ao dispor sobre as políticas públicas para a primeira infância. Trata-se de uma lei voltada para a criação de programas e serviços voltados a proteção do desenvolvimento integral da criança até os seis anos de idade (BRASIL, 2016). Pela redação da lei então a prioridade dada às pessoas que são responsáveis pelos filhos são beneficiários da prisão domiciliar, sobretudo gestante, mães com filhos de até 12 anos e no caso de homem que seja o único responsável por criança com idade inferior aos 12 anos.

Há de se considerar que a presença da mãe é fundamental para o desenvolvimento saudável de uma criança, sobretudo no período da primeira infância. A mesma previsão vale para o momento da realização do interrogatório, cuja condução deverá averiguar a existência dos filhos sob responsabilidade do acusado. Nesta nova perspectiva tanto na fase pré-processual, no caso de inquérito policial, bem como na fase de ação penal é preponderante que haja a investigação acerca da existência de filhos, se o acusado é único responsável, ou seja, investigar a possível incidência das hipóteses da lei em que será o agente beneficiado pela prisão domiciliar, facilitando que ao curso do processo as informações já estejam comprovadas.

Nos termos do CPP a prisão preventiva também pode dar lugar a prisão domiciliar. Sendo concedida a substituição da prisão preventiva pela prisão domiciliar, será de uso obrigatório da tornozeleira eletrônica para o controle e fiscalização. Caso o monitorado deixe sua residência sem autorização prévia, a central de monitoramento será avisada imediatamente (BRASIL, 2016). In casu, o juiz apontou que o paciente “não demonstrou que é o único responsável pelos cuidados do seu filho [. Isso porque, caso o menor esteja custodiado por outra pessoa no momento em que o acusado for preso, ou possa ficar sob os cuidados de terceiro, extingue a aplicabilidade do benefício. Contudo, o referido dispositivo não é aplicado pelos Tribunais na maioria dos casos, gerando controvérsias de toda natureza, tendo em vista que além de privar as gestantes e mães do poder familiar e colocar os filhos em inegável prejuízo, fazem com que estes se submetam às intempéries do sistema carcerário brasileiro, considerado precário nos dias atuais (SANTOS; SANTOS, 2019).

Com isso a violação a direitos fundamentais leva à judicialização, pois, diante da inércia e omissão do Estado em sanar os problemas vivenciados por essas mulheres sanando leis e desenvolvendo políticas públicas direcionadas a esse público-alvo, os problemas acabam sendo judicializados e o juiz não pode se opor a decidir com base na omissão ou lacuna da lei. O STF, segundo Barroso (2015), tem a função de ser o intérprete final do Direito e frente à indeterminação do direito, tem sido chamado a decidir sobre questões ao mesmo tempo relevantes e complexas. No entanto, além de tratar-se de tema de extrema relevância, a 2ª Turma do STF decidiu que o HC era cabível, justificando sua decisão com o art.

da Lei nº 13. para definir legitimidade ativa, garantida ao parquet, partido político com representantes no Congresso Nacional, organizações sindicais, entidades de classes ou associações (para defender os direitos de seus integrantes ou associados), além das defensorias públicas (BRASIL, 2016). Referente às premissas dos impetrantes, o Cadhu alegou que quando se confina preventivamente em presídios dotados de estrutura precária, mulheres grávidas, retirando-lhes a chance de acesso a acompanhamento de programas pré-natais, assistência adequada no parto e pós-parto, e ainda submetendo as crianças a condições inadequadas e prejudiciais a seu desenvolvimento, mostra-se um tratamento desumano e degradante, que afronta os princípios constitucionais, a exemplo do princípio da individualização da pena, proibição de penas cruéis e do respeito e preservação da integridade física e moral da detenta.

Complementando esse argumento, alegou que os presídios não têm estrutura (falta berçário e centro materno-infantil) e, portanto, não estão equipados para acolher mulheres, muito menos gestantes e puérperas com seus bebês e que estes não podiam ser penalizados em razão da ineficiência do Estado em prover serviços que são de sua responsabilidade (MELO, 2017). Por fim insistiu que Lei nº 13. em nenhum instante assevera que é necessário que sejam satisfeitas outras condições, exceto aquelas que vêm expressas no próprio texto legal, o que normalmente não se aplica à maioria das mulheres que têm negado o pedido de substituição da prisão cautelar pela domiciliar (BRASIL, 2018). O voto dos ministros O ministro Lewandowski, relator do HC fundamentou deu início à votação, explanando sobre alguns dados12 que ele próprio levantou junto ao Departamento Penitenciário Nacional (DEPEN) e que demonstram as carências do sistema carcerário brasileiro e da população carcerária feminina (BRASIL, 2018).

O ministro também lembrou que o Estado não tem se mostrado capaz de assegurar a mínima estrutura de cuidado pré-natal e maternidade às mulheres que sequer são presas definitivas e afirmou que da forma como estava sendo feito, as crianças também estavam cumprindo pena, junto com suas mães, situação esta que gera grande repúdio no ordenamento jurídico brasileiro que diz que a pena não pode transcender a pessoa do (a) condenado(a). Nesse contexto, se constatou que existem “2000 brasileirinhos presos” lembrou a sentença de Tiradentes em que as penas foram extensivas aos seus descendentes (BRASIL, 2018). Fachin entendeu não ser possível reconhecer o HC, pois “a forma de avaliar o melhor interesse não é uma medida que comporta avaliação geral e abstrata.

Apenas caso a caso o melhor interesse da criança pode ser avaliado” (BRASIL, 2018, s. p). Assim, Fachin defendeu a ordem apenas para reconhecer a substituição da prisão preventiva pela domiciliar mediante análise caso a caso. Findo o julgamento do HC os estados passaram a se organizar para cumprir a ordem de substituição da prisão cautelar para a prisão domiciliar. As altas taxas de criminalidade e violência no Brasil conduzem ao aumento da população carcerária, no entanto o aumento do número de presos não é suficiente para obter a redução daquelas taxas e tampouco faz surgir a sensação de segurança por parte da sociedade. O proativismo do Judiciário, em que pese importante, é insuficiente para se chegar a uma solução efetiva da superpopulação carcerária, tendo em vista que parte da premissa equivocada de que a causa principal do problema é a cultura do encarceramento, que predomina no seio da magistratura criminal, desconsiderando três outros fatores: os índices de criminalidade e violência e a incapacidade do Executivo em ofertar um número de vagas que satisfaça à demanda e o descompasso entre o Direito Penal e a Execução Penal no Brasil.

Por esta razão, o quadro do sistema carcerário brasileiro consubstancia gravíssimas violações às normas legais, constitucionais e aos inúmeros tratados internacionais sobre direitos humanos subscritos pelo Brasil, como o Pacto de São José da Costa Rica, o Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos e a Convenção contra a Tortura e outros Tratamentos Cruéis, Desumanos ou Degradantes. Nesse estudo foi visto que o Coletivo de Advocacia em Direitos Humanos (CADHU), apoiado pela Defensoria Pública da União, parte impetrante, traz como objeto do referido HC a violação de direitos e garantias constitucionais relacionados à prisão preventiva de todas as gestantes e mães com crianças de até 12 anos de idade. Constatou-se que o encarceramento de mulheres gestantes em unidades prisionais tira delas a possibilidade de ter acesso a programas pré-natal, assistência regular no período da gestação e no pós-parto e, ainda, priva as crianças de viverem em condições adequadas e que promovam seu desenvolvimento.

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