JUSTIÇA RESTAURATIVA x JUSTIÇA RETRIBUTIVA

Palavras-Chave: Autocomposição. Justiça. Comparação. Portugal. Brasil. De acordo com a edição pelo Conselho Econômico e Social da Organização das Nações Unidas (ONU), principalmente a partir de 2001 após a decisão-quadro do Conselho passam a ser instituídos os princípios básicos para a utilização de programas de justiça restaurativa em matéria criminal. Este documento, portanto, exaltou a justiça restaurativa diante de uma necessidade que foi encontrada pelos países para evoluir a respeito do tratamento dos crimes e a disposição frente a garantia da dignidade e igualdade entre as pessoas. Passou a encorajar os Estadosmembros a inspirarem-se nos princípios básicos sobre os programas de justiça restaurativa em matéria criminal para o desenvolvimento e a implementação desses programas.

O documento ainda definiu o que é o processo restaurativo no item I, nº 2, firmando-se em explicar que o processo restaurativo será a referência para qualquer processo que contiver a vítima e o ofensor, e quando for apropriado, outros indivíduos e membros da comunidades que possam ter sido afetados pelo crime. Definiu, portanto, que a resolução das questões originárias pelo crime geralmente buscará a ajuda de um facilitador, incluindo as práticas de mediação, conciliação, reunião familiar ou comunitária (conferencing) e círculos decisórios (setencing circles) (CONSELHO ECONÔMICO E SOCIAL DA ONU, 2002, p. A partir do emprego em uma variedade de situações (escolas, vizinhança, família, ambiente de trabalho etc. gera uma ideia fundamental sobre o elemento de estabelecer o diálogo, a participação ativa e as decisões consensuais para resolução de litígios que surgem dentro daquelas relações.

A crítica do autor, em outro artigo publicado, retrata que o sistema penal tradicional, a partir da concepção essencialmente retributiva e punitiva, não atende de forma satisfatória, na maioria dos casos, as reais intenções, interesses e necessidades das pessoas que estão envolvidas em um conflito que possui caráter penal. Prudente ressalta que a alternativa encontrada é a justiça restaurativa, no sentido de inserir um novo paradigma e uma nova abordagem à justiça penal (PRUDENTE, 2014, p. Justificativas como o aumento da criminalidade e a violência nos países foram um dos pontos principais para análise das medidas a serem tomadas para inserir a justiça restaurativa nos diversos ordenamentos internacionais. Esse entendimento sobre justiça retributiva, portanto, possui um conceito jurídiconormativo sobre o crime, considerado como um ato contra a sociedade representada diretamente pelo Estado.

O prisma de interesse consagrado neste modelo de justiça está pautado no interesse público (como a sociedade, o Estado e os cidadãos), de forma a se tratar de um verdadeiro monopólio estatal referente à justiça criminal. Além disso, diferente da justiça restaurativa que entende que o conceito de crime a partir do entendimento que pode ser traumático e gerar danos diretamente às pessoas, e para resolver o conflito as inserem como aquelas envolvidas pessoalmente, por vezes, pode envolver a comunidade, participando ativamente nas decisões e mediações, a justiça retributiva entende que a culpabilidade deve ser voltada para o passado, estigmatizando-o, enquanto a justiça restaurativa volta-se para a responsabilidade do autor do crime em restaurar, em uma perspectiva social e coletiva, referindo-se ao futuro.

Nucci (2016, p. com espeque, completa que o Estado chamou para si o monopólio punitivo sobre a medida representativa, a bem da verdade, de civilidade. Insta mencionar, o mediador, a partir desse posicionamento neutro e que será parte essencialmente para a resolução do conflito, se pautará para o diálogo em estabelecer a melhor comunicação entre as partes. Essa prática, portanto, promove a rapidez e a aproximação das partes para chegarem a uma solução, sob o ressalte de que o mediador apenas fará o papel de conduzir o processo para tentar auxiliar as pessoas que ali estarão envolvidas. Sica (2007, p. ainda ressalta que a mediação ao ter como objetivo estabelecer esse diálogo pelas partes, ainda alcançará atingir o objetivo concreto que se forma para o procedimento da mediação: resolver o conflito iminente.

A base também utilizada pela 9 Recomendação do Conselho da Europa nº R (99) 19, passou a definir a mediação penal diante de um processo o qual a vítima e o ofensor serão habilitados para consentirem livremente, participar ativamente e também resolver os assuntos pendentes com o amparo do mediador (SICA, 2007, p. a autora elucida que os movimentos legislativos dos diversos países passaram a regulamentar a mediação nos seus ordenamentos. Vale ressaltar, a partir das novas concepções de justiça e resolução de conflitos, o marco teórico e legislativo para diversos países da Europa com o documento publicado pelas ONU em 2002 que estabeleceram o processo restaurativo através da figura da vítima, agressor e comunidade como foi demonstrado no primeiro capítulo deste artigo.

Zaffaroni (2017, p. aborda que a realidade a se aplicar no interior do direito penal com a mediação, muito foi discutido se seria incabível nesta seara a aplicação, pois poderia ser incompatível com o Estado de Direito. Porém, o autor conclui que após as previsões legislativas que surgiram, segue-se como uma realidade a ser adequada diante da renovação da doutrina penal que é compatibilizada a partir da teoria política a corresponder com o Estado constitucional em cada país. Em 2005 a Assembleia Geral da ONU adotou a Resolução nº 60/174 contendo ainda os princípios e diretrizes básicos sobre os direito das vítimas quando há as violações dos direitos humanos. Ainda em 2005, concluiu-se o 11º Congresso das Nações Unidas sobre Prevenção do Delito e Justiça Penal.

E por fim, em 2012, as diretrizes traçadas 11 em publicações do relatório do Secretário-Geral avultou a mediação como eficaz para fortalecer as práticas neste sentido para resolução pacífica de conflitos e suas prevenções (HERRERO, 2013, p. Assim, a mediação no processo penal estabelece como benefícios para as vítimas como (i) a forma de atuação direta para resolver o conflito que o atingiu; (ii) irá expressar sobre os sentimentos e percepções que o ofenderam diretamente para o ponto de vista que irá resolver o conflito; (iii) poderá relatar ao infrator e também para a comunidade de forma geral sobre os reflexos da infração na vida pessoal, material e no âmbito psicológico; (iv) irá conhecer e perceber motivações que possam ter levado o agente infrator a cometer determinado delito; (v) posteriormente, o dano sofrido poderá ser reparado conforme os interesses.

No que se refere ao infrator, a partir das disposições assinaladas no subitem, percebese que garantirá: (i) a percepção de que o delito trouxe consequências para outras pessoas da comunidade e não somente à vítima; (ii) terá a oportunidade de reparar o dano sofrido pelo ofendido; (iii) poderá se conscientizar e perceber que as dimensões dos seus atos agrediram valores e bens jurídicos e pessoais; (iv) relaciona a valorização e reconhecimento da capacidade para se responsabilizar sobre seus atos; e (v) por fim, pode reduzir o tratamento discriminatório que é ungido pelo direito penal quanto ao infrator, restabelecendo assim, a dignidade da pessoa humana, deixando-o de considerá-lo como um “inimigo” e passando a ser visto como sujeito de direitos e deveres. posteriormente alterou a redação da Lei nº 9.

para ser aplicável a possibilidade de transação aos crimes de menor potencial ofensivo, que eram descritos em leis que possuam o procedimento especial (BRASIL, 2016). Nucci (2017, p. elucida que no seu entendimento, a adaptação da aplicação dos crimes de menor potencial ofensivo (as contravenções e os crimes que estiverem em lei definidos dessa forma), precisaram ter especial atenção para se voltar ao novo rito que se inseria no processo penal. Neste sentido, salientou-se que os procedimentos especiais contidos no interior do Código de Processo Penal brasileiro deverão se adaptar na hipótese de concretização da transação e do rito da Lei nº 9. Por essa razão, a mediação no país ainda é algo recente, e conforme as informações retiradas por García-Cervigón (2013, p.

verifica-se que foi lançada em quatro regiões inicialmente, e em julho de 2009, houve uma extensão para todo o âmbito territorial para atingir um total de quinze regiões, e que trabalham atualmente com a mediação criminal. Explicou a autora que a mediação criminal no país foi gradualmente implementada e seguiu o mesmo sistema adotado para mediações familiares e trabalhistas. A autora ainda passa a explicar que essa expansão do uso da mediação no país se deu em razão de programas promovidos na mídia para as resoluções alternativas de conflito. Sobre a análise da Lei de 2007 que será vista no próximo capítulo, houve a regulação dos aspectos que são essenciais para a mediação, embora o próprio desenvolvimento da legislação e da regulamentação complementar ainda esteja em avanço, a lei se refere ao atendimento da mediação criminal.

De acordo com Costa (2013, p. a autora afirma que existem razões específicas sobre o atendimento do objeto penal, ou seja, o crime para recorrer ao atendimento dos direitos basilares do indivíduo e da sociedade, restaurando-os quando feridos. Portanto, há quase duas décadas de uso da justiça restaurativa, o país conta com o percurso em forma efetiva para a utilização da mediação penal. Em 12 de junho de 2007 surge a lei para tratativa da mediação penal com adultos com a elaboração da Lei nº 21/2007, criando o regime de mediação penal em processo penal, de acordo com o artigo 1º (PORTUGAL, 2007). A sistemática que envolve essa Lei também conta com: (i) a Portaria de 22 de janeiro de 2008, 68-A/2008 que se refere ao modelo de notificação de envio do processo para mediação penal; (ii) a Portaria nº 68 – C/2008 que traz a regulamentação do sistema de mediação penal; (iii) além disso conta com o Despacho 2168 – A/2008, de 22 de janeiro de 2008 também que abordou sobre a remuneração do mediador penal (PORTUGAL, 2008a; 2008b; 2008c).

A justiça restaurativa, por meio da utilização da mediação penal e a Lei nº 21/2007, traz a ideia de ser abordada uma verdade privada, que somente será constatada a partir dos fatos alegados e das provas que forem demonstradas pelos sujeitos dos conflitos. O autor Machado (2016, p. destaca que o procedimento, portanto, não se refere aos princípios da investigação próprios condizentes ao processo judicial penal, tratando da verdade indiciada pública. O Ministério Público, neste sentido, poderá verificar que é possível sacrificar o princípio da investigação para remeter o processo para mediação e dispensar a realizar de diligências para investigação. Atuação da vítima, infrator e comunidade no procedimento A atuação da vítima e do infrator, no caso o arguido e o ofendido, transfere-se para a esfera privada os meios para atingir a verdade no caso da utilização da mediação penal em Portugal.

Como limitação à atividade do mediador o artigo 10º ainda se infere no sentido de que não poderá de qualquer forma intervir, nomeadamente como testemunha, diante de quaisquer procedimentos subsequentes à mediação, como o processo judicial – caso não se chegue a um acordo entre as partes – ou acompanhamento psicoterapêutico (PORTUGAL, 2007). A atuação da mediação penal não é absoluta, e requer que sejam observados os limites impostos na legislação sobre a possibilidade de inserir e transferir o conflito para a resolução nesta esfera. Posteriormente, serão abordados os limites do procedimento restaurativo que estão presentes na Lei nº 21/2007. Limites do procedimento restaurativo De acordo com o item 3 do artigo 2º da Lei nº 21/2007, o tipo legal de crime que tenha a previsão de pena de prisão superior a cinco anos; os crimes contra a liberdade ou autodeterminação sexual; processo por crime de peculato, corrupção ou tráfico de influência; com o ofendido que tenha menos de dezesseis anos; ou quando for aplicável ao processo sumário ou sumaríssimo não poderá fazer parte da mediação em processo penal, independentemente da natureza do crime (PORTUGAL, 2007).

Sobre essa mesma disposição, os casos em que o ofendido não possua discernimento para entender o alcance sobre o significado do exercício do direito de queixa, ou tenha morrido sem ter renunciado à queixa, a mediação pode ter lugar com intervenção do queixoso em lugar do ofendido. duas legislações que adotaram de forma prática a justiça restaurativa, mas não com as especificidades, princípios, valores, procedimentos e os resultados que foram deferidos especialmente pela ONU no documento que foi mencionado no primeiro capítulo. Convém pôr em relevo, de forma diferente como se embasou a legislação portuguesa neste sentido. Por esta razão, o Brasil foi gradativamente assimilando essa prática diante da incorporação aos exercícios efetuados no interior do Poder Judiciário, expedindo finalmente a 18 Resolução nº 225, de 31 de maio de 2016, pelo Conselho Nacional de Justiça (CNJ), sob a orientação da ONU diante das Resoluções nº 1999/26, 2000/14 e 2002/12 que estabeleceram princípios básicos sobre a implantação da justiça restaurativa.

O documento utilizou-se como base o acesso à justiça presente no inciso XXV do artigo 5º da Constituição Federal de 1988 (CF/88), e a vertente formal sobre os órgãos judiciários para acesso às soluções que sejam efetivas em razão dos conflitos e a utilização da ordem jurídica justa para compreender meios e métodos consensuais, voluntários e adequados para a pacificação dos conflitos. Insta mencionar, em 29 de novembro de 2019 o CNJ acrescentou por meio da edição da Resolução nº 300, os artigos 28-A e 28-B à Resolução nº 225/2016. As práticas, de acordo com o inciso III, do artigo 1º, deverão ter o foco, portanto, de atuar e satisfazer as necessidades de todos os envolvidos, e não somente sobre o ato de punir o ofensor, mas sobre a responsabilização ativa daquele ou daqueles que atuaram para o fato danosa, mas concedendo o empoderamento para a comunidade (CNJ, 2015).

Essa inserção no texto retrata a necessidade de atuação da comunidade de forma clara e precisa para que a recomposição do tecido social seja de fato reparado para não ocorrerem implicações no futuro. O CNJ também abarcou as atribuições dos tribunais de justiça no Brasil para observar a implementação dos programas de justiça restaurativa, coordenadas por órgão competente, estruturado e que seja organizado para atender a esse fim, serão representados por magistrados, equipe técnico-científica, e deveram desenvolver, dar consecução e incentivar a promoção da justiça restaurativa, de acordo com o artigo 5º da Resolução (CNJ, 2015). Ainda, aos profissionais mediadores – facilitadores – que irão atuar no procedimento restaurativo, deverão ser capacitados para que seja possível a instalação do serviço de forma adequada.

Mais adiante, sobre o atendimento restaurativo que será aplicado no âmbito judicial, os artigos 7º ao 12 descrevem o atendimento restaurativo que poderão ser encaminhados os procedimentos e processos judiciais, em qualquer fase de tramitação, pelo próprio juiz, de ofício, ou quando houver o requerimento do Ministério Público, da Defensoria Pública, das próprias partes, advogados e do setor técnico de psicologia e serviço social. expõe sua crítica ao Brasil no sentido de que é necessário que o país adote, de forma efetiva, formas restauradoras para a resolução de conflitos criminais. O autor posiciona-se no sentido que o país tem sua construção legislativa deficiente, pois falta a disciplina e legislação que autorize, de forma uniforme e genérica, essa mediação penal, embora se encontre uma ou outra norma que seja encorajadora para essa realização.

E ainda concorda, “além desse obstáculo de natureza legal, ainda se opõem outros que colocam em causa a concretização dessa forma alternativa de lidar com as infrações penais, a exemplo do princípio da reserva da jurisdição” (PINTO, 2016, p. expondo, dessa forma, que essa espécie de cláusula de barreira impeditiva que surge para o exercício da mediação penal nos órgãos que sejam estranhos à atuação do poder judiciário para as atividades inseridas no núcleo essencial da função materialmente jurisdicional, pode ser prejudicial para o Brasil de fato implementar a prática da mediação no interior da atuação e resolução dos conflitos. Em uma ampla análise sobre a inserção da mediação penal no Brasil, retira-se como entendimento da obra do autor, a necessidade de subtração da competência judicial para que seja possível examinar a proporcionalidade dos deveres assumidos no acordo que irá advir de uma mediação penal: (i) precisa ser reforçado para conceder um poder emancipatório da mediação penal para as partes; (ii) o atendimento da essência da função jurisdicional voltada 21 somente para os crimes graves, concedendo melhor andamento dos processos; e por fim, (iv) traz uma natureza das obrigações que serão assumidas pelo acordo restaurativo e que precisam ser cumpridas pelas partes.

de 7 de dezembro de 1940. Diário Oficial da União em 31 dez. Disponível em http://www. planalto. gov. br/ccivil_03/_Ato2015-2018/2015/Lei/L13140. htm. Acesso em 23 jul. BRASIL. Lei nº 9. de 28 de junho de 2006. Diário Oficial da União em 29 jun. Disponível em http://www. planalto. gov. br/ccivil_03/leis/l8069. htm. Acesso em 23 jul. CONSELHO ECONÔMICO E SOCIAL DA ORGANIZAÇÃO DAS NAÇÕES UNIDAS. Resolução nº 2002/12, 37ª Sessão Plenária, 24 de julho de 2002. Brasília: CNJ, Diário Oficial nº 91, de 02 jun. p. Disponível em https://atos. cnj. jus. Acesso em 22 jul. COSTA, Sónia Isabel Teixeira. Mediação penal e justiça restaurativa: o debate em Portugal. Lisboa: Instituto Universitário de Lisboa, Dissertação de Mestrado, 2009. Disponível em https://repositorio. Direito processual penal.

ed. São Paulo: Saraiva, 2016, ISBN 978-85472-0123-4. MACHADO, Pedro Sá. A mediação penal-restaurativa e o processo penal-consensual: uma discussão acerca da verdade a partir da Lei nº 21/2007, de 12 de junho. A mediação penal no Brasil e o princípio da reserva de jurisdição. p. In. ANTUNES, Maria João (Org. Os novos atores da justiça penal. Diário da República n. º 112/2007, Série I de 2007-06-12. Disponível em https://dre. pt/pesquisa/-/search/639130/details/maximized. Acesso em 23 jul. º 15/2008, 1º Suplemento, Série I de 2008-01-22. Disponível em https://dre. pt/web/guest/pesquisa//search/209849/details/normal?q=68-c+2008. Acesso em 23 jul. PORTUGAL. Maringá: Kindle, 2013, PRUDENTE, Neemias Moretti. Justiça restaurativa: a construção de um novo paradigma. Santa Catarina: Revista Jurídica da Universidade do Sul de Santa Catarina, vol.

n. ISSN 2358-601X, p. Justiça restaurativa e mediação penal: no novo modelo de justiça criminal e de gestão do crime. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2007, ISBN 9788537500750. TÁVORA, Távora Nestor. Curso de Direito Processual Penal. ed.