O ESTADO COMO CO-RESPONSÁVEL PELA CRIMINALIDADE

a) Rio de Janeiro Campus xxxxxxxxxxxxx 2020. “Aprendi que um homem só tem o direito de olhar um outro de cima para baixo para ajudá-lo a levantar-se”. Johnny Welch Agradeço aos meus pais XXXXXX e XXXXXXX e aos meus filhos XXXXXXX e XXXXXXX, razões da minha vida! (Apenas exemplo) O ESTADO COMO CO-RESPONSÁVEL PELA CRIMINALIDADE Nome do aluno1 Resumo: O presente estudo objetiva discutir a co-responsabilidade do Estado pela criminalidade, o que, em Direito Penal convencionou-se chamar de co-culpabilidade. Para tanto, observa a seletividade do sistema penal, compreendendo uma visão crítica da dogmática criminal; averigua a Teoria Co-culpabilidade do Estado, alcançando a compreensão de toda sua conjuntura; e verifica a Teoria da Culpabilidade por Vulnerabilidade, explorando suas bases e parâmetros. O assunto traz a proposta de tornar as penas mais humanas e assegurar que sejam observados os princípios da igualdade e da individualização da pena.

The descriptive-analytical method was adopted as the method of approach and the bibliographic research as a method of procedure, which allowed concluding the State's co-culpability with regard to crime and the need to adopt the culpability for vulnerability in Brazil, considering that the vast majority of prisoners and convicts are black and poor, which suggests the relationship between crime and social vulnerability. It is argued here that those who are proven to commit crimes motivated by their social condition, have their sentences relaxed or, depending on the specific case, their guilt excluded. On the contrary, the so-called reverse co-culpability is rejected, understanding that this type of co-culpability creates a selective and class Criminal Law. Keywords: Selectivity. Co-culpability. Para atingi-lo, foram eleitos, os seguintes objetivos específicos: observar a seletividade do sistema penal, compreendendo uma visão crítica da dogmática criminal; averiguar a Teoria Co-culpabilidade do Estado, alcançando a compreensão de toda sua conjuntura; e verificar a Teoria da Culpabilidade por Vulnerabilidade, explorando suas bases e parâmetros.

O instituto da Co-culpabilidade incita a curiosidade por ser um tema instigante e, ao mesmo tempo, pouco abordado pela doutrina nacional e pelo direito comparado talvez até mesmo por ser um tema contrário aos interesses das classes dominantes. No entanto, sabe-se que o direito não pode se distanciar da realidade social, especialmente o direito penal, que tem o poder de retirar a liberdade do indivíduo. Logo, para que, efetivamente seja aplicada a justiça equitativa, o direito penal deve buscar a justiça social. A grande importância deste trabalho é alertar magistrados, membros do Ministério Público, Defensoria Pública, legisladores, doutrinadores, acadêmicos de direito, enfim, todos que atuam direta e indiretamente no âmbito social e do direito, visando estabelecer e assegurar garantias previstas na constituição, com o intuito de diminuir a marginalidade e aumentar a qualidade de vida da sociedade.

Essa opção pode, por algum tempo, segregar os excluídos da sociedade economicamente globalizada, encarcerando-os, mas até quando estará apta a fazê-lo? Até quando será possível a manutenção de uma sociedade dividida em cidadãos e não cidadãos? Quantas prisões deverão ser erguidas?4. O sistema penal exerce “seu poder militarizador e verticalizador-disciplinar, quer dizer, seu poder configurador, sobre os setores mais carentes da população e sobre alguns dissidentes (ou “diferentes”) mais incômodos ou significativos”5. Os pobres, normalmente, são estereotipados como sendo as classes mais perigosas, ou indivíduos capazes de comprometer a “ordem pública” e a “paz social” do Estado burguês-capitalista, assim como profanar os “bons costumes” das famílias “de bem”, dos homens e mulheres educados à margem do pecado e da cobiça.

O exercício do poder punitivo, sob o risco de recair em flagrante ilegitimidade, não pode atuar com dois pesos e duas medidas. Nesta lógica, Bauman defende que “o sistema penal ataca a base e não o topo da sociedade”6. pessoas privadas do devido processo legal, sem direito à defesa, e vítimas de tortura no momento de detenção, agressores na abordagem e na delegacia, boletins de ocorrência assinados sem depoimentos, violência física e psicológica dentro das unidades, superlotação, péssima qualidade de serviços básicos como assistência médica e alimentação, condições degradantes de salubridade, higiene e ventilação, entrada de forças especiais para revista de celas com violência e destruição de pertences pessoais, durante a qual os presos são obrigados a passar horas nus ou apenas de cuecas sentados no pátio sob o sol, revistas vexatórias de familiares e presos, falta de itens de higiene, comercialização de produtos básicos em cantinas de presídios, abusos em casos de maternidade e a ausência de investigações e responsabilização de inúmeras ilegalidades10.

A descrição deixa claro que o sistema prisional do Brasil está em colapso. Colapso esse que se prolonga por anos sem melhorias significativas e com picos de crise que com grande frequência dão origem às manchetes veiculadas pela mídia. No estado do Ceará, em 2016, a taxa de superlotação nas maiores unidades prisionais da Região Metropolitana de Fortaleza beirou a 100%. No mesmo ano, no mês de maio, presos morreram carbonizados e 18 assassinatos foram contabilizados em rebeliões que ocorreram durante uma greve feita pelos agentes penitenciários. Comparando-se à média mundial, que é de 144 presos, esse número, aliado aos demais já expostos, demonstra que existe uma grande disposição em encarcerar por parte do Estado brasileiro16. A observação da população carcerária demonstra que 64% são negros ou pardos – em comparação com a porcentagem nacional em que tem-se que 53% da população total é constituída de negros –, 74% são do gênero masculino, somente 9% conseguiu concluir o ensino médio, 52% cometeram crimes contra o patrimônio (roubo) ou tráfico de drogas, e nos presídios femininos essa taxa é ainda maior, 73%17, o que não deixa dúvidas de que a população carcerária no Brasil, majoritariamente, integra um recorte populacional de classe e raça que, mesmo antes de transigir normas legais e entrar no sistema, já sofria com a marginalização.

Além disso, o Brasil conta com um elevado índice (40%) de presos provisórios que sobrecarrega o sistema prisional do país e a motivação para o encarceramento está em indícios subjetivos de culpa, e não na condenação definitiva pela justiça. Ainda, sobre essa questão, o Conselho Nacional de Justiça levantou sobre o percentual de presos provisórios por unidade federativa, e o resultado causa indignação. Aparecem no topo da lista dos estados com maior índice de presos que ainda não foram sequer julgados: Ceará, com 66%; Sergipe, com 65%; e Amapá, com 64%, todos estados pobres18. continuada conversão de problemas sociais de complexa envergadura no código crime-pena, quando deveriam ser apreendidos e equacionados no espaço da cidadania”21. Interessante é a constatação de que as ocorrências mais proeminentes no universo populacional de pessoas encarceradas se referem à prática de crimes contra o patrimônio e que possui relação com um elevado perfil de baixa formação educacional, o que leva à pressuposição de que existe um vínculo entre o menor grau de escolaridade e a prática de crimes contra o patrimônio, e ao contrário, que as pessoas que cursaram o ensino superior ou que possuem instrução acima deste nível de ensino não praticam crimes, pois juntos não perfazem nem 1% do total de presos.

Outrossim, a partir dos dados, questiona-se se os demais delitos existentes no ordenamento jurídico-penal não têm pena ou se são punidos com tão somente pena de multa, pois de duas uma, visto que não são referidos nos dados penitenciário disponibilizado pelo Ministério da Justiça. Considerando que, por exemplo, os crimes contra o Sistema Financeiro Nacional, Ordem Tributária, Econômica e as Relações de Consumo, Crimes de Lavagem de Dinheiro, Falimentares, entre tantos outros, nenhum deles tem a pena de multa como única pena aplicada, a conclusão a que se pode chegar é que as pessoas que cometem esses crimes, assim como aquelas que têm nível de instrução mais avançado, são “filtradas” em algum momento do processo de criminalização, devido a um dos fatores já citados.

Não é porque não integram as estatísticas que as condutas tipificadas como crime naquelas legislações não acontecem, ao revés, ocorrem, mas a reação social que se estabelece não implica o processo de criminalização. As teses de Marat eram similares às dos teóricos da época, porém, em seu sistema, denunciava a falácia das idéias construídas com o iluminismo quanto à pretensão de que, em uma sociedade em que não há justiça distributiva, a pena justa fosse a retributiva. Marat parece oferecer os argumentos à revolução total, ou seja, àqueles que pretendem desconhecer o direito de todos e reconhecer como único direito o de acesso das massas ao poder em plano de absoluta igualdade humana. Também associadas a este entendimento surgiram os pensamentos marxistas que uniram o Direito, o Estado e a Religião, com vistas a colocar fim nas desigualdades que deram início às idéias capitalistas24.

Assim, existem autores que entendem que os pensamentos que deram origem à co-culpabilidade antecedem a Marx, juntamente com os pensamentos iluministas próprios do século XVIII, “entendemos que o princípio da co-culpabilidade está diretamente ligado ao surgimento do Estado Liberal, bem como às idéias iluministas consagradas no século XVIII, malgrado existir opinião diversa”25. Assim, consoante relata Moura, “as idéias deste princípio teriam surgido com os estados liberais, através dos quais surgiram, em virtude de um controle falho. Surgiu após os horrores vividos na Segunda Guerra Mundial e que levaram a sociedade e, em especial os juristas a buscarem um sentido mais humanista para o Direito, inclusive o Penal, o que acabou por motivar a tese de que este deveria ser extinto posto que avesso às práticas humanistas que se queriam implantar para a Defesa Social28.

Segundo Callegari et al. umas das principais ideias defendidas pelo movimento é a abolição das prisões, o que parece ser um desejo distante, sobretudo, porque elas ainda são a arma mais poderosa do arsenal punitivo do Estado, devido serem a materialização da força do Direito Penal e, consequentemente, das ações de segurança pública. É bem verdade que não há possibilidades de se afastar por completo o Direito Penal da sociedade, contudo, existem meios de torná-lo mais eficiente e humanizado, como por exemplo, através da prática dos ideais da aceitação da tese do Direito Penal Mínimo. Dessa maneira, a aplicação efetiva de um Direito Penal Democrático, que vise assegurar a garantia e proteção aos direitos fundamentais inerentes a todos os seres humanos como corolário da própria natureza humana do homem, se adequa melhor à realidade e ao ideal de justiça social almejados na Constituição Federal de 1988.

O Direito Penal em uma definição agnóstica da pena pode edificar sua teoria do ilícito por caminhos parcialmente distintos dos empregados pelas teorias tradicionais, sem afastar-se abruptamente de seus elementos. Para tanto, acredita Zaffaroni31 que é importante que o conceito de culpabilidade seja preservado sem deixar de lado a ética tradicional, pois seu abandono conduz ao risco de destruir o conceito de “pessoa”. A culpabilidade pela vulnerabilidade é aquela que coloca em evidência o estado de vulnerabilidade do indivíduo em razão da falta de oportunidades e do mínimo existencial que deveria ser provido pelo Estado, levando-o a delinquir. Ressalte-se que a culpabilidade pela vulnerabilidade não pode ser considerada uma alternativa à culpabilidade como reprovação ética, mas um passo dado em direção ao intuito de superar a culpabilidade que, como todo processo dialético, a conjectura se mantém em sua síntese.

Não se discute que na culpabilidade do ato também deverá ser considerada a personalidade, porém em sentido distinto e inverso, pois a ação do sujeito será reprovada em função de seu rol de possíveis condutas levando-se em conta sua personalidade, ao passo que na culpabilidade de autor, a reprovação recai sobre a personalidade. Da perspectiva do poder, é este o modo de exercício das agências de criminalização que importa. Paralelamente ao poder punitivo exercido pelos canais institucionalizados, também se exerce poder punitivo por via do que se convencionou chamar sistemas penais subterrâneos e sistemas penais paralelos. Sistema penal subterrâneo consiste no conjunto de delitos cometidos por operadores das próprias agências executivas (policiais ou judiciais) do sistema penal.

Todas as agências executivas exercem poder punitivo à margem de qualquer legalidade; isto provoca que o poder punitivo se comporte fomentando empresas ilícitas, o que é um paradoxo no âmbito do saber jurídico, mas não é para as ciências políticas e sociais, onde está claro que qualquer agência com poder discricionário termina abusando dele. Este abuso configura o sistema penal subterrâneo, que institucionaliza pena de morte (execuções sem processo), desaparecimentos, torturas, sequestros, roubos, tráfico de tóxicos, armas e pessoas, exploração do jogo, da prostituição, corrupção etc. Assim, não restam dúvidas que excessos ocorrem a todo o momento e que o Estado não se vê na posição de corresponsável da criminalidade. No entanto, entende-se ser este o caminho mais lúcido para a aplicação das penas tendo em vista que a grande maioria dos apenados é composta por pessoas vulneráveis e vítimas de um sistema que exclui.

Assim, defende-se que as penas sejam reduzidas em caso de culpabilidade por vulnerabilidade e que seja dada maior atenção a este delinqüente a fim de que este não incorra novamente no mesmo erro. Isto porque a prisão estigmatiza e, assim, aumenta a vulnerabilidade do agente ao sistema penal, tornando-o alvo mais fácil para uma nova criminalização secundária, o que deveria, em verdade, diminuir a sua culpabilidade e, consequentemente, sua pena. Acredita-se que é possível que a teoria da culpabilidade por vulnerabilidade seja utilizada no processo penal e pelas agências judiciais brasileiras. Assim, entende-se que parcerias multissectoriais entre os ministérios, a exemplo dos responsáveis pela educação, emprego, habitação, meio ambiente, recreação, saúde e serviços sociais, assim como a polícia e a justiça, podem trazer resultados surpreendentes no que tange à redução nos níveis de crime, através do estabelecimento de estratégias de dinâmica proativa em detrimento das estratégias reativas, de forma a obstar o crime e a vitimização.

Entende-se que o Estado é sim corresponsável por este elevado índice de criminalidade, quando deixa o cidadão carente largado à própria sorte; quando não lhe assegura meios para ter uma existência digna e essa vulnerabilidade social empurra tantos que sonharam um dia com um futuro brilhante, com um bom emprego, família e mesa farta, para o mundo do crime. Do exposto conclui-se pela co-culpabilidade do Estado no que tange à criminalidade e à necessidade de adotar-se no Brasil a culpabilidade por vulnerabilidade, tendo em vista que a grande maioria dos presos e condenados são negros e pobres, o que sugere a relação entre criminalidade e vulnerabilidade social. Assim, urge que a co-culpabilidade e a culpabilidade por vulnerabilidade sejam expressamente positivadas no ordenamento jurídico brasileiro. Sabe-se que o Estado não oferece igualdade de oportunidades para todos.

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