O LEASING E O DIREITO DO CONSUMIDOR: A POSSIBILIDADE DE INDEXAÇÃO DO REAJUSTE DO VALOR RESIDUAL GARANTIDO A PARTIR DA VARIAÇÃO CAMBIAL DE MOEDA ESTRANGEIRA: CRÍTICAS À JURISPRUDÊNCIA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA

Justifica-se o presente trabalho, em decorrência da necessidade de se conferir concretude aos direitos fundamentais do consumidor, bem como de se aprofundar a atual teoria do contrato, de bases constitucionais, de maneira a que se possa garantir, progressivamente, sua aplicabilidade no plano dos fatos. Concluiu-se que o entendimento pacificado pelo Superior Tribunal de Justiça em relação à questão é incompatível com o Código de Defesa do Consumidor e com o atual Código Civil. Palavras-chave: Reajuste. Variação Cambial. Leasing. Code of Consumers Protection. INTRODUÇÃO O leasing é um contrato amplamente utilizado no Brasil, inclusive, por pessoas físicas, que visam adquirir bens que não teriam condições financeiras de ter por intermédio do pagamento à vista. Referido contrato se encontra regulado em nosso sistema jurídico há décadas.

Trata-se de um contrato complexo, cuja regulamentação se encontra na legislação federal e na regulamentação financeira, inclusive, a partir de resoluções do Banco Central, situação que demonstra tratar-se de um contrato bancário, em relação ao qual incidem as disposições do Código de Defesa do Consumidor. O objetivo do presente trabalho foi tratar do entendimento do Superior Tribunal de Justiça acerca da possibilidade de indexação do reajuste do valor residual garantido a partir da variação cambial de moeda estrangeira, a partir do direito do consumidor, por meio de pesquisa bibliográfica e documental, utilizando-se, na escrita, o procedimento dedutivo. No âmbito dos contratos, porém, têm duas facetas: a liberdade de contratar e a contratual (AZEVEDO, 2009, p. A liberdade de contratar determina que “a todos é lícita a elaboração de contratos” e sua realização física e material, preenchidos os pressupostos de validade dos atos jurídicos; a liberdade contratual se refere à “discussão das cláusulas e condições contratuais”.

Aqui, na realidade, prevalece vontade do economicamente forte (AZEVEDO, 2009, p. Todos são livres para realizar o contrato em si, mas nem todos são livres para dispor de seus interesses, pois há restrições e regulamentações: “[. o direito de um contratante vai até́ onde se inicia o direito do outro”. Volta-se ao aprimoramento de sua função social de circulação de riquezas. As principais possibilidades dessa mitigação se referem ao princípio da boa-fé. A boa-fé objetiva Apesar de seu tratamento jurídico-legislativo ser historicamente recente, especialmente no Brasil, a boa-fé objetiva deita raízes na antiguidade clássica, passando pelo direito romano primordial, até a atualidade, apoiada na ideia de direito natural. Desde suas origens, porém, volta-se à mitigação da força obrigatória dos contratos.

Isso porque o instituto guarda relações com a bona fides e com a aequitas, em uma “viagem que dura do Direito Romano aos nossos dias”, e que tem disso fortemente problematizada, gerando desentendimentos nos campos material e processual (MARTINS-COSTA, 2015, p. A aplicação da boa-fé faz com que todas as partes contratuais obtenham vantagens e cumpram suas obrigações de acordo com o que foi pactuado, realizando os fins sociais e econômicos do pacto, de modo a que sua extinção “[. não provoque resíduos ou situações de enriquecimento indevido, sem causa” (AZEVEDO, 2009, p. O Art. do Código Civil2 resguarda a boa-fé́ objetiva, que determina o dever das partes, desde as tratativas iniciais, passando pela formação, execução e extinção do contrato, trazendo “[. nova vida na concepção dos negócios jurídicos, aumentando os cuidados e avaliações que devam ser tomados [.

Assim, o contratante tem que “reconhecer os usos sociais” (THEODORO JÚNIOR, 2014, p. Aplica-se nas “declarações imprecisas ou lacunosas”, nas quais o juiz deverá interpretar a declaração de vontade de acordo com o entendimento de “pessoas corretas”, pois o princípio da boa-fé “despreza a malícia da parte que se valeu de evasivas para criar convenções obscuras ou duvidosas” (THEODORO JÚNIOR, 2014, p. Assim, devem ser cumpridas as intenções das pessoas corretas, por meio da interpretação do contrato voltada a preencher lacunas, superar imprecisões e “reconhecer obrigações e direitos que seriam usuais nos negócios da espécie”, ou negar efeito ao contrato, no caso de má-fé (THEODORO JÚNIOR, 2014, p. Não poderá, todavia, alterar a substância do contrato, mesmo que eivado de má-fé por uma das partes (THEODORO JÚNIOR, 2014, p.

A aplicação da boa-fé objetiva, portanto, volta-se ao aprimoramento das possibilidades da concretização da justiça aplicada ao caso concreto, especialmente no âmbito contratual. Faz-se evidente que, em decorrência de sua vagueza conceitual, é impossível listar, de forma exaustiva, todos os deveres anexos passíveis de extração e aplicação, já que, em boa parte das oportunidades, essas formulações apenas são possíveis diante dos casos concretos. Um dever anexo amplamente aceito pela doutrina e pela jurisprudência é o dever de informação. Os contratantes, no espírito de lealdade, devem esclarecer os fatos relevantes e as situações atinentes à contratação, de modo a equilibrar as prestações, prestando informações, expressando-se de forma clara aceca do conteúdo do contrato, de modo a evitar interpretações divergentes e cláusulas leoninas (AZEVEDO, 2009, p.

Assim, a boa-fé́ objetiva tornou obrigatória a informação. Assim, o contratante que não informa é omisso. Um dos contratantes deve sofrer com a onerosidade excessiva a ponto de se tornar insuportável a execução contratual (AZEVEDO, 2009, p. Desse modo, eventos imprevisíveis aos contratantes, que influenciem as possibilidades do cumprimento das obrigações pactuadas, pode levar a modificações em sua execução. A teoria da revisão em função das modificações econômicas, contudo, ainda não é unânime, porém, “hoje em dia nenhum jurista mais se mostra infenso a estas soluções”, em decorrências as “bruscas e profundas alterações nos trens de vida”, que impedem a continuidade da pureza do pacta sunt servanda (PEREIRA, 2010, p. A aplicação cega do dever de cumprimento “pode constituir a mais grave injustiça e levar à ruína um contratante de boa-fé́”.

Trata-se de uma tendência paternalista do direito contemporâneo, que reprime o enriquecimento do outro, coibindo os danos que a execução rigorosa dos contratos em momentos conjunturais impõe (PEREIRA, 2010, p. a lei, um regulamento ou um decisão executória especial, cujo efeito rompa o equilíbrio contratual; e um elemento de imprevisão (CRETELLA JÚNIOR, 1964, p. Quanto a este, se a medida intercorrente era previsível no momento da contratação, não se poderá indenizar. Fala-se no fato do príncipe negativo, que consiste em um gravame ocorrido pela ab-rogação ou pela não aplicação de um texto legislativo ou regulamentar, com a qual contava o contratante (CRETELLA JÚNIOR, 1964, p. Na aplicação da teoria da imprevisão, o direito de indenizar surge se a situação for verdadeiramente insuportável ao contratante, de acordo com a teoria do fato do príncipe, esse direito é muito mais usual.

Além disso, em regra, a imprevisão “[. Vez que “alguém se enriqueça em detrimento de outrem”, sem causa jurídica, presente o nexo de causalidade entre o enriquecimento e empobrecimento, aquele que auferiu vantagem ilícita, “[. tem o dever de restituir o que obteve, na proporção daquilo em que o outro empobreceu” (PEREIRA, 2010, p. O enriquecimento sem causa afronta “[. o princípio segundo o qual a ninguém é licito locupletar-se com a jactura alheia” (PEREIRA, 2010, p. Constata-se, assim, que, por medida de Justiça, qualquer atuação no sentido de se auferir vantagem a partir do infortúnio alheio é antijurídica. º da Lei 6. de 19744 que, após a Lei 7. de 1983, passou a permitir que o arrendatário seja pessoa física ou jurídica, nos termos do Parágrafo único do Art.

º5 (MARTINS, 2018, p. É um pacto de natureza complexa, que compreende locação, promessa unilateral de venda e, às vezes, um mandato, “[. Se o bem não for adquirido ou não for exercida a compra e venda, tratar-se-á de um contrato de locação. RIZZARDO, 2015, p. Caso aquele que detenha a posse opte pela aquisição, tem-se uma “compra e venda financiada”. No Brasil, aquele que dá em arrendamento chama-se arrendante, arrendador ou locador, enquanto a parte que aceita o bem arrendatária ou locatária (RIZZARDO, 2015, p. É um instituto único, porém, assemelhado a outras modalidades contratuais. Tornou-se conhecido nos EUA na década de 1950. Há quem perceba sua origem em 1941, com o Lend Lease Act, legislação norte-americana relacionada a empréstimos e arrendamentos, por meio da qual o governo americano comercializava material bélico para os países aliados na Segunda Guerra Mundial, na qual se impunha “[.

a devolução no final do prazo, ou à aquisição por um preço já previamente estabelecido” (RIZZARDO, 2015, p. Ocorre que, nesses casos, o negócio não era celebrado entre particulares, bem como não tinha caráter de operação financeira, pois o titular do bem, que era o Governo, locava o equipamento diretamente a outros chefes de Estado, “[. com a finalidade de prestar uma colaboração em benefício de uma causa comum” (RIZZARDO, 2015, p. Boothe Jr. em sua criação, afirmando que teria se utilizado de fórmulas criadas muito antes (MARTINS, 2018, p. Na realidade, o empresário criou um novo método para resolver situações de certos empresários. Seu êxito fez surgirem várias outras, aprimorando o processo, já que, dos EUA, o leasing se expandiu para outros países.

Na França, foi regulamentado como crédit-bail e, na Bélgica, como location-financement (MARTINS, 2018, p. Trata-se, portanto, de um instituto alienígena, incorporado ao direito nacional em decorrência de seu comprovado êxito jurídico e econômico. Modalidades Em decorrência da necessidade de se adaptar o instituto jurídico-contratual do leasing à realidade brasileira, este passou, desde a década de 1970, por diversas regulamentações, tanto por intermédio de leis ordinárias quanto por meio de diplomas infralegais, que acabaram por lhe conferir uma caracterização própria no ordenamento jurídico interno. Nesse sentido, a regulamentação dada pela Lei 6. de 1974, no Parágrafo único de seu Art. º estabeleceu duas modalidades para o referido pacto: o leasing financeiro ou puro, e o lease-back ou de retorno (MARTINS, 2018, p.

A vantagem para o arrendatário é possibilidade de aquisição ao final (MARTINS, 2018, p. No caso do arrendamento de imóveis, devido à pequena depreciação, os prazos podem ser muito mais longos do que em relação aos bens móveis (MARTINS, 2018, p. Ressalte-se que a regulamentação da modalidade é relativamente simples. Em decorrência de sua utilização por pessoas físicas, aplica-se, claramente, o Código de Defesa do Consumidor. Leasing de retorno O leasing de retorno, por sua vez, encontra utilização mais restrita, tendo em vista que somente pode ser acordado entre pessoas jurídicas, excluída a possibilidade de sua contratação por pessoas físicas, mesmo que tenham a necessidade ou o capital necessário para sua contratação. incumbindo-se o proprietário de prestar assistência ao arrendatário durante o período do arrendamento” (MARTINS, 2018, p.

Ao contrário das demais modalidades, o contrato pode ser rescindido a qualquer momento pelo arrendatário, desde que haja um aviso prévio ou notificação. É possível que exista cláusula de opção de aquisição ao final, porém, esses contratos, usualmente, duram períodos curtos (MARTINS, 2018, p. Isso porque, geralmente, o bem deve ser devolvido “[. de modo a que o bem devolvido possa ser novamente arrendado”, de forma que devem ser entregues “em bom estado”. Volta-se esse contrato ao aprimoramento logístico do grupo, bem como, evidentemente, à elisão tributária. Tipos de leasing Além das várias modalidades tratadas acima, o leasing pode ter como objeto tanto bens móveis, denominados equipamentos, quanto imóveis, o que corrobora a versatilidade do contrato, bem como justifica a popularidade de sua utilização por várias instituições financeiras no Brasil e no mundo.

O leasing pode ser mobiliário ou de equipamento, ou imobiliário. No primeiro caso, relaciona-se a qualquer objeto móvel de valor apreciável. Já no segundo caso, em regra, a empresa de leasing não adquire um prédio construído, mas, se o fizer, dá-lo-á em locação apenas com o mobiliário indispensável para sua utilização. exploração consciente da desgraça alheia, rompendo-se, no seu nascedouro, a noção de boa-fé e dos bons costumes”, baseada em “necessidade, falta de conhecimento, indiferença, ingenuidade, tudo concorre para tornar mais fraca a posição do cliente” (RIZZARDO, 2014, p. A empresa, que elabora contratos padronizados, em decorrência dessas deficiências, se encontra em posição superior em relação ao cliente. Além disso, é um ente organizado e poderoso, “[.

em contraste com a dispersão e, em muitos casos, debilidade social e econômica dos consumidores” (RIZZARDO, 2014, p. Por isso, o Código é aplicável aos contratos bancários, nos quais “[. Assim, tendo em vista que o Código foi consagrado por lei ordinária (8. de 1990), não abrangeria operações relacionadas à escala de produção, que não estariam abarcadas pelo conceito de “serviço” constante do Art. º do Diploma18. Não são, contudo, argumentos procedentes, até mesmo porque o Diploma não contempla autolimitação de sua incidência. Além disso, o princípio da equivalência material “[. Ocorre que, ao final do prazo contratual, o arrendatário deverá pagar um preço muito menor, de modo a forçar a aquisição (RIZZARDO, 2015, p. Mesmo que não se opte pela compra, à arrendante será mais fácil vender o bem a um terceiro, pois a quantia solicitada será ínfima (RIZZARDO, 2015, p.

Assim, o valor pago ao arrendador deve refletir o valor da locação, bem como a indenização pela depreciação do bem, inclusive para os casos nos quais o arrendatário não paga para adquirir o bem. Assim, para que se possa cobrir o investimento e proporcionar lucro, o valor deve ser dividido em contraprestação e valor residual. Aquela se refere à locação e este ao valor a ser gasto no término do contrato, no caso da opção de aquisição do bem (SCHONBLUM, 2015, p. Há dois principais sistemas de taxas de reajuste: fixo, na qual a amortização mensal é programada desde início até o final do prazo contratual; e variável, na qual a prestação aumenta mensalmente ou em período diferentes, reajustada de acordo com índices oficiais de correção monetária ou eleitos pelos contratantes (RIZZARDO, 2015, p.

É possível que esses os contratantes elejam a variação cambial de moeda estrangeira como índice para o reajuste, até porque, teoricamente, são titulares tanto de liberdade contratual quanto de liberdade para contratar. Ocorre que o leasing é, em regra, um contrato de adesão, de forma que deve se pautar pelas normas interpretativas constantes da legislação aplicável. A exceção legal à regra da pactuação em moeda nacional De regra, os contratos, no Brasil, devem ser firmados em moeda nacional corrente, de modo que seriam nulas as convenções pactuadas em moeda estrangeira. Ocorre que há exceções legais expressas a tal regra, inclusive, no que concerne à possibilidade de fixação do reajuste do valor residual garantido de conformidade com a variação cambial de moeda estrangeira. Nesse sentido, faz-se possível distinguir entre os termos dívida de dinheiro e dívida de valor: o primeiro considera o valor nominal, independentemente de sua expressão econômica, a partir do Art.

do Código Civil24; o segundo considera as variações no poder de compra da moeda, ajustada por meio da cláusula de correção monetária (BORBA, 2014, p. O Art. do Código Civil25 proíbe as convenções fixadas em ouro ou em moeda estrangeira, salvo os casos previstos na lei especial. Assim, nos casos nos quais for possível “[. A crise cambial de janeiro de 1999 e a posição do Superior Tribunal de Justiça A Lei 8088 de 1994 permite, excepcionalmente, a contratação do reajuste do valor residual indexado pela variação cambial de moeda estrangeira, desde que reste comprovado que o arrendador buscou recursos externos, de modo a se garantir seu lucro real. Com a referida legislação, milhares de contratações assim ocorreram, situação que mudaria em janeiro de 1999.

No dia 12 de janeiro, o dólar estava cotado a R$1,21 (um real e vinte e um centavos), no dia seguinte, a R$1,32 (um real e trinta e dois centavos) e, no dia 19, a R$2,10 (dois reais e dez centavos). Uma variação de mais de sessenta por cento (60%). Já a inflação aferida pelo INPC, acumulada nos doze meses anteriores, foi de 2,28% (COSER, 1999, p. deveriam ser reajustadas pela metade da variação cambial verificada na época, devendo a outra metade ser arcada pelas empresas de leasing” (SCHONBLUM, 2015, p. Assim, a Terceira Turma decidiu que a desvalorização gerou onerosidade excessiva para os arrendatários, afastando a cláusula relacionada à indexação pela variação cambial29, porém, com voto divergente proferido pelo Ministro Ari Pargendler, a reconhecer que a situação não beneficiava as empresas de leasing, de modo que os prejuízos deveriam ser divididos.

Já a Quarta Turma entendeu no mesmo sentido que o Ministro Pargendler30, salvo o Ministro César Asfor Rocha, que determinaria a manutenção do índice pactuado. A questão foi resolvida pela Segunda Seção que, em apertada votação (cinco votos a três), decidiu pela divisão dos prejuízos entre as partes31, pacificando o entendimento da Corte nesse sentido. CONSIDERAÇÕES FINAIS O contrato é o principal instrumento de circulação de riquezas. É, também, uma cláusula implícita a todos os contratos. Outra teoria, aplicável enfaticamente no contexto do direito público, é o fato do príncipe, que pode ser aplicado ao âmbito privado, especialmente em um contexto de contratação em massa. Além disso, a boa-fé contratual se adequa ao ius suum cuique tribuere.

Uma exigência da própria Justiça, desde Ulpiano, determina que se dê a cada um o que lhe corresponde. Em relação ao leasing, este é um dos contratos mais utilizados em todo o mundo, contando, no Brasil, com ampla regulamentação legal, doutrinária e jurisprudencial. Já o leasing consigo mesmo estabelece uma relação contratual entre empresas do mesmo grupo, de maneira voltada ao aprimoramento logístico, bem como ao planejamento tributário. O leasing pode ter como objeto bens móveis ou imóveis, o que demonstra sua versatilidade, desde as tratativas iniciais. Ao leasing firmado com pessoas físicas, é plenamente aplicável o Código de Defesa do Consumidor, de acordo com o seu Art. A instituições financeiras, todavia, sustentam que o sistema bancário deve ser regulamentado por lei complementar, bem como que o Art.

º do Código não abarca os serviços dessa espécie. Essa situação fez com que os contratos se tornasse excessivamente onerosos para os arrendatários, provocando uma avalanche de ações judiciais cuja pacificação coube ao Superior Tribunal de Justiça. Essa situação gerou entendimentos contraditórios entre a Terceira e a Quarta Turmas. Unificando o entendimento acerca da questão, a Segunda Seção decidiu que as partes deveriam dividir os prejuízos. Ocorre que esse entendimento, data venia, se encontra em sentido oposto à atual teoria do contrato em sua inteireza, pois fere de morte a isonomia, ao determinar que aqueles presumidamente hipossuficientes suportasse o mesmo que o hipersuficiente. A questão da liberdade de contratar deveria ter sido melhor observada, tendo em vista a falta de liberdade contratual, caracterizada pelo fato de que o leasing é um contrato de adesão, cujas cláusulas devem ser interpretadas em favor da parte mais frágil na relação jurídico-contratual.

p. BORBA, Rodrigo Rabelo Tavares. Pactos em moeda estrangeira ou com reajuste indexado em moeda estrangeira. Revista do BNDES. n. Disponível em: <www. planalto. gov. br>. Acesso em: 9 out. br>. Acesso em: 9 out. Código de Defesa do Consumidor. Disponível em: <www. planalto. Resolução 2. Disponível em: <www. bcb. gov. br>. RJ. Relatora: Ministra Nancy Andrighi. Publicação: 24 set. Disponível em: <www. stj. Publicação: 17 dez. Disponível em: <www. stj. jus. br>. SP. Relator: Ministro Carlos Alberto Menezes Direito. Relator para Acórdão: Ministro Aldir Passarinho Junior. Publicação: 4 ago. Disponível em: <www. Acesso em: 09 out. Superior Tribunal de Justiça. Terceira Turma. REsp 1. RJ. COSER, José Reinaldo. Contratos em dólar. Leme: Editora de Direito, 1999. p. CRETELLA JÚNIOR, José. São Paulo: Saraiva, 2013.

p. MARTINS, Fran. Contratos e obrigações comerciais. ed. RIZZARDO, Arnaldo. Contratos. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2015. p. SILVA, Michael César. A doença preexistente no contrato de seguro de vida: o princípio da boa-fé objetiva e o dever de informação. In: FIUZA, César; SÁ, Maria de Fátima Freire de; NAVES, Bruno Torquato de Oliveira. Coord. Direito civil: atualidades 3: princípios jurídicos no direito privado.