OS DISCURSOS DE ÓDIO HATE SPEECH E APLICAÇÃO DA PROPORCIONALIDADE NO CASO ELLWANGER COMO DEFINIDOR DOS LIMITES À LIBERDADE DE EXPRESSÃO NO BRASIL

Palavras-chaves: Liberdade de Expressão; Dignidade; Discurso de ódio. Introdução A constituição Federal de 1988 concede a todos o direito de liberdade de expressão. Porém, esta liberdade atinge seu limite quando afeta os direitos garantidos a outrem, em especial os direitos fundamentais de personalidade e impõe punições ao ofensor. Nesta linha que este artigo através de conteúdos de análise e pesquisas do caso Ellwanger, detalha as técnicas utilizadas no Supremo Tribunal Federal, ao decidir se um livro polêmico e com claras manifestações que propõe o ódio a um grupo minoritário pode ser retirado de circulação e seus autores serem punidos. Vale reforçar que a definição do discurso de ódio se dá na ação de usufruir da própria liberdade de expressão para propagar ideias que inferiorizem e discriminem uma pessoa um grupo em função de suas características como o sexo, etnia, orientação sexual, religião e outras.

No julgamento do caso Ellwanger, o princípio da proporcionalidade serviu para se aferir a constitucionalidade da restrição ao direito fundamental de liberdade de expressão e estabelecer o limite do limite, o núcleo essencial deste direito. Ministro Gilmar Mendes explica que o princípio da proporcionalidade se aplica quando for verificada uma restrição a direito fundamental ou um conflito entre distintos princípios constitucionais, de modo que seja necessário estabelecer o peso relativo de cada um dos direitos por meio da aplicação das máximas que integram o mencionado princípio da proporcionalidade. Para Gilmar Mendes, a condenação de Ellwanger foi adequada em função do fim almejado: a salvaguarda de uma sociedade pluralista onde reine a tolerância. O voto discordante proferido pelo Ministro Marco Aurélio fez com que a questão da ponderação fosse alçada ao centro do debate sub judice.

O Ministro partiu da premissa de que a base para a absolvição do réu no juízo de primeiro grau foi a prevalência do direito à liberdade de expressão que é fundamental para a concretização do princípio democrático e para a construção de uma sociedade livre, solidária e plural. Assim, quanto maior o grau de não satisfação ou de restrição de um princípio, maior deverá ser a importância em atender ao outro. A segunda parte do texto analisou o caso Ellwanger, no qual o STF julgou o Habeas Corpus proposto por um condenado por crime racial que publicara obras antissemitas. Foram discutidos principalmente os argumentos apontados nos votos do Ministro Gilmar Mendes e do Ministro Marco Aurélio que aplicaram a máxima da proporcionalidade para ponderar entre dois princípios: a dignidade humana e a liberdade de expressão.

Apesar de ambos fundamentarem seus votos na teoria de Alexy, os dois Ministros chegaram a conclusões opostas, pois Gilmar deu prevalência à dignidade, enquanto Marco Aurélio privilegiou a liberdade de expressão. A contradição de resultados indica as dificuldades na aplicação prática das ideias que integram a teoria de Alexy, pois, apesar do esforço do autor em criar parâmetros objetivos que balizem as decisões, a valoração subjetiva dos fatos e das normas influencia o julgamento. Ed. Barcelona: Gedisa, 1997b. Teoria dos Direitos Fundamentais. Trad. Virgílio Afonso da Silva da 5ª edição alemã. Curso de Direito Constitucional Contemporâneo: os conceitos fundamentais e a construção do novo modelo. São Paulo: Saraiva, 2009. FILHO, José dos Santos Carvalho. Manual de Direito Administrativo.

ª ed. Liberdade de expressão e discursos de ódio. São Paulo, revista dos tribunais 2009 271p.