REPETIÇÃO DE INDÉBITO TRIBUTÁRIO: Uma Análise jurídica do Direito tributário

Ademais, no caso de o ônus ter sido transmitido ao contribuinte de fato o sujeito passivo do liame tributário poderá demandar se aquele o autorizar expressamente. Essas restrições importam em enriquecimento ilícito estatal, o que é vedado. Para isso, utilizar-se-á a pesquisa bibliográfica de forma a embasar os argumentos demonstrados. Verifica-se, ao final, o reconhecimento da legitimidade para que se repita o indébito do contribuinte que demonstrar a assunção do encargo. Palavras-chave: Repetição de indébito tributário. Illicit enrichment. Federal Court of Justice. INTRODUÇÃO O presente trabalho tenciona à demonstração do elo existente entre o pagamento indevido do tributo e o enriquecimento ilícito do Estado, além da natureza jurídica da repetição de indébito tributário, de modo a apurar suas acepções processuais, sobretudo no que diz respeito à ação aplicada para que sejam restituídos os tributos recolhidos inapropriadamente pelo ente estatal.

A problemática a ser abordada está no estabelecido pelo artigo 166 do Código Tributário Nacional, que prevê a legitimidade para o ajuizamento da ação de repetição de indébito com o intuito de restituir o montante pago a mais ao Estado. Assim sendo, o referido artigo dispõe que o sujeito passivo do liame tributário será legitimado para intentar a referida demanda judicial se for hábil a provar a assunção do encargo. Tendo em vista este modo de entender o fenômeno tributário, o pagamento de tributos se justifica como sendo uma forma de restituir à sociedade as benesses que esta proporcionou ao contribuinte, uma vez que as citadas benesses foram responsáveis por constituir todo o contexto para que o montante ou patrimônio fosse adquirido (ALVES, 2020).

A incumbência de pagar tributos, nesta esteira, pode ser encarada como sendo o pagamento de uma dívida com causa, sendo certo que a exigência do pagamento de uma dívida que apresenta uma causa não constitui ofensa a uma liberdade individual (ALVES, 2020). Ademais, todos os direitos são suportados pela sociedade organizada, detendo uma relação de dependência com ela. Isso abrange direitos referentes à liberdade e à propriedade. Oliver Wendell Holmes Junior asseverou que os tributos são o custo que devemos suportar para conviver em uma coletividade organizada (ALVES, 2020). A competência para implementar e cobrar tributos deve ser executada por intermédio da legislação. Desta forma, a função de tributar do Estado está estruturada em um sistema de competências regulamentado pelo ordenamento jurídico, sendo a Carta Magna responsável por destiná-la e limitá-la em seu âmbito de competência, o que transforma a legislação tributária em basilar (CARRAZA, 2007).

A Carta Magna não acarretou significativas transformações à organização tributária advinda da Ditadura Militar. A mudança mais importante nesta seara foi o acréscimo às transmissões tributárias em prejuízo da União, que, por seu turno, ao retificar este contexto entendeu por bem implementar tributos intransferíveis, tendo em vista que objetivava solucionar a problemática do déficit fiscal. CONCEITO DE TRIBUTO Do ponto de vista etimológico, o termo tributo advém do latim tributum, que significa dar, atribuir, conceder contribuição, imposto, isto é, o que se transfere ao Estado em demonstração de dependência, o que se rende ou presta por obrigação. Celso Antônio Bandeira de Mello (1997) indica que a proibição ao enriquecimento sem causa da Administração Pública, diferentemente do que acontece à proibição destinada ao particular na esfera do Código Civil, não tem previsão no ordenamento jurídico brasileiro.

Acerca dessa inexistência de previsão, o mencionado autor cita que a solução apropriada, no Brasil, é a da responsabilidade estatal com fundamento na equivalente disposição constitucional do artigo 37, §6º, da Lei Maior, positivada de modo amplo e generoso (MELLO, 1997). Em consonância com Giovani Nanni (2012), se por manifesta expressão da Lei Maior, a Administração Pública fundacional, indireta e direta, pertencente a quaisquer dos poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios deve observar o princípio da legalidade, não se pode defender a possibilidade de o Poder Público desprezar o regramento que proíbe o enriquecimento ilícito (BARONI, 2019). Ademais, segundo Hely Lopes Meirelles (1984), o dever da Administração em devolver o montante do particular, em tais situações, detém justificativa na obrigação moral de ressarcir a benesse adquirida pelo Estado, que não tem o condão de se beneficiar da atividade privada sem a equivalente contrapartida (BARONI, 2019).

Patente, assim, a equivalência constitucional da vedação ao enriquecimento ilícito no que tange à responsabilização estatal, com o artigo 37 da Carta Magna. O tributo indireto, por seu turno, recai sobre o contribuinte de direito, que o transmite a terceiro, isto é, o contribuinte de fato, que sustenta o ônus tributário (SILVESTRE, 2013). Ainda que a mencionada classificação não exista na lei, o artigo 166 do Código Tributário Nacional trata da restituição do indébito tributário e a transmissão do encargo financeiro (SILVESTRE, 2013). Neste diapasão, emerge a problemática tangente à determinação da legitimidade ativa ad causam da ação de repetição de indébito. É necessário relembrar que, apesar de ser assegurado a todos o direito de provocar o Poder Judiciário, não são todas as reivindicações que podem ser conduzidas a juízo por qualquer indivíduo.

Isso ocorre pois deve haver uma relação jurídica entre os sujeitos da demanda e o contexto jurídico demonstrado, do qual advém a ideia de legitimidade ad causam (DIDIER, 2011). Desta forma, como o consumidor final é o responsável por suportar o ônus tributário, apenas com fundamento nele se elaboraria um índice autentico de capacidade contributiva, de modo que sua legitimidade jurídica não poderia ser rechaçada (TIPKE; YAMASHITA, 2002). O próximo capítulo tratará do posicionamento da jurisprudência acerca da temática. REPERCUSSÕES ECONÔMICAS DA REPETIÇÃO DE INDÉBITO E O POSICIONAMENTO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL E O SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA Primeiramente, é necessário asseverar que, conforme visto, o sujeito passivo do vínculo tributário é o legitimado para requerer a restituição do indébito, uma vez que, por força legal, é impingido a efetuar o pagamento de determinado tributo (BARONI, 2019).

Contexto específico se depreende, contudo, da situação em que o tributo liga certo sujeito passivo com o intuito de alcançar a capacidade contributiva de outro que com este conserva vínculo de cunho privado e de quem se deve reassumir atinente ônus, em virtude de lei, intitulados tributos indiretos, como já tratado (BARONI, 2019). Assim sendo, o artigo 166 do Código Tributário Nacional determina que o legitimado para pleitear a repetição do indébito será o sujeito passivo do vínculo tributário, ou seja, o contribuinte direto, sob a condição de que este ateste que avocou para si o mencionado encargo. No que tange ao posicionamento dos Tribunais, é necessário dizer que o entendimento do Supremo Tribunal Federal acerca da repetição do indébito tributário avançou no sentido de admitir a legitimidade para repetir o mencionado indébito do contribuinte que provar a avocação do ônus, nos ditames do artigo 166 do Código Tributário Nacional, por intermédio da súmula 546 (BARONI, 2019).

Nesta esteira, firmou-se o posicionamento de que é possível provar o contrário da presunção legal, oriunda de relação jurídica entre o contribuinte de direito e o de fato, de que o ônus foi, em todas as situações, transmitido a este (BARONI, 2019). O entendimento do Superior Tribunal de Justiça, contudo, impõe a prova da transmissão para que o contribuinte de direito obtenha legitimidade para ajuizar a demanda de repetição de indébito e, além disso, não confere ao contribuinte de fato a legitimidade para tanto (MANEIRA, 2015). O primeiro pressuposto do Superior Tribunal de Justiça, apreciado por ocasião de recurso repetitivo, é o de que o contribuinte de fato não detém vínculo jurídico para requerer a repetição.

Desta forma, o relator, o Ministro Luiz Fux admite que o indébito tributário acarreta um ônus para o Estado de restituir. Opostamente, o Superior Tribunal de Justiça ampara o posicionamento de que este deve atestar a não transmissão do tributo, o fazendo, precipuamente, pelo destaque em nota fiscal. A validade dessa classificação evidencia-se no art. do CTN, que autoriza a repetição de tributo indireto pelo contribuinte de direito (sujeito passivo da obrigação tributária) quando este comprove ter assumido o encargo do tributo ou estar pelo contribuinte de fato (pessoa que não mantém relação jurídico-tributária com o Estado) autorizado a pleitear sua devolução. De regra, portanto, a legitimidade para postular a repetição de tributo indireto é do contribuinte de fato, cujo patrimônio suporta o peso da exação indevida.

Tal conclusão deriva do princípio geral de Direito que veda o enriquecimento ilícito ou sem causa (cf. Desta forma, vê-se que o Superior Tribunal de Justiça nega a restituição nas hipóteses em que o autor não teria sido hábil a comprovar que não transmitiu o encargo tributário a outrem: PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRIBUTÁRIO. ICMS. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. Permitir o ressarcimento do imposto por aquele que não arcou com o respectivo ônus financeiro caracteriza enriquecimento ilícito desse último. Para que a empresa possa pleitear a restituição, deve preencher os requisitos do art. do CTN, quais sejam, comprovar que assumiu o encargo financeiro do tributo ou que, transferindo-o a terceiro, possua autorização expressa para tanto.

No caso, a Corte de origem concluiu que não houve a comprovação de que o autor da demanda arcou com o encargo financeiro do tributo, o que impossibilita o pedido de restituição. Rever esse posicionamento da instância ordinária requer a análise do contexto fático-probatório da lide, o que está obstado pela Súmula 07/STJ. Entretanto, em virtude de pontos práticos, para que direitos consagrados pela Carta Magna sejam consolidados, é admissível a legitimação extraordinária concedida ao contribuinte de fato. CONSIDERAÇÕES FINAIS O vínculo jurídico-tributário advém da legislação, responsável por estabelecer todas as acepções fundamentais da hipótese de incidência de um tributo, incluindo o sujeito passivo. O pagamento indevido de um tributo, nesta esteira, gera, imediatamente, um direito pertencente ao sujeito passivo de reaver o montante pago de forma indevida.

Neste sentido, a repetição de indébito é um dos sustentáculos da legalidade tributária, uma vez que o vínculo se aperfeiçoa nos ditames estabelecidos pela lei. O artigo 166 do Código Tributário Nacional, neste diapasão, tem o intento de restringir o direito à repetição de tributos intitulados “indiretos”, sob a argumentação de que uma terceira pessoa teria suportado o ônus relativo ao tributo. Legitimidade ativa na repetição do indébito do ICMS. Disponível em: <http://bibliotecadigital. fgv. br/dspace/bitstream/handle/10438/28536/Alexandre%20Baroni%20-%20Legitimidade%20Ativa%20na%20Repetição%20do%20Indébito%20de%20ICMS. pdf?sequence=1&isAllowed=y>. Curso de processo administrativo tributário. ed. São Paulo: Malheiros, 2009. BRASIL. Código Tributário Nacional. gov. br/ccivil_03/constituicao/constituicao. htm>. Acesso em: 03 dez.

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